La questione appena esaminata chiede approfondimenti sul difficile tema del numero chiuso e della tipicità dei diritti reali. Sono concetti diversi in quanto col primo s’intende indicare l’esclusività della fonte legale dei diritti reali, col secondo invece si fa riferimento ai caratteri essenziali del singolo diritto reale.
Manca una norma di diritto positivo che richiami questi due concetti: spesso sono desunti argomentando a contrario, dall’art. 1372 c.c. che, dopo aver fissato il limite dell’efficacia inter partes del contratto, dispone che questo non può produrre effetti nei confronti dei terzi se non nei casi previsti dalla legge. Però non è apparso convincente in quanto i diritti reali si costituiscono da contratto.
Il fondamento di tali concetti sembra potersi rinvenire in un principio ordinatore del nostro sistema che riserverebbe al legislatore una competenza esclusiva nella disciplina delle situazioni reali per la particolare importanza che ha nel sistema economico-sociale.
Il tema può essere esaminato anche diversamente. Riguardo alla mancanza nel codice di una norma che faccia espresso divieto ai privati di dare vita ad un regolamento dei diritti reali difforme da quello disciplinato dal codice, si osserva che non c’è alcuna norma simile a quella contenuta nell’art. 1322 c.c. sulla libertà contrattuale. Sia tale obiezione, sia l’affermazione che intenderebbe contrastare, non sembrano soddisfacenti in quanto prescindono da un controllo delle ragioni sistematiche hanno condotto a configurare i diritti reali in chiave di tipicità e numero chiuso.
Occorre riflettere sul fatto che la disciplina dei diritti reali minori ha un duplice versante:
1) interno, il suo nucleo strutturale è concepito come situazione irrelata tra soggetto e res;
2) esterno, in cui si collocano le regole dell’opponibilità ai terzi del predetto nucleo strutturale.
E’ attraverso il versante esterno – cioè quello della circolazione dei diritti reali – che il legislatore riafferma la sua competenza alla disciplina dei diritti reali, in termini di tipicità e numero chiuso. In proposito si osserva che quando le maglie della pubblicità si allargano, l’autonomia provata conquista spazio.
Bisogna allora tener conto dei criteri normativi che permettono di inquadrare situazioni concrete nello schema del diritto reale. Il giudizio di non appartenenza escluderà, pertanto, la ricorrenza di un diritto avente carattere reale. Ad esempio nelle servitù se c’è una limitazione, è importa ad un fondo per l’utilità di altro fondo; in generale non appartengono allo schema delle servitù quelle limitazioni che non hanno i caratteri fissati dall’art. 1027 c.c.