In tempi recenti varie leggi hanno previsto una grande quantità di privatizzazioni, ossia di trasformazioni di enti pubblici in forme organizzative tipiche del diritto privato (es. s.p.a., fondazioni). L’art. 28 della l. n. 448 del 2001, in particolare, ha previsto simile trasformazione in generale per tutti gli enti pubblici, amministrazioni, agenzie o altri organismi .
Si è così sostituito l’uso di una forma organizzativa il cui tipo è disciplinato dal diritto privato alle precedenti previste da norme pubblicistiche (privatizzazione formale). L’obiettivo finale dell’operazione, comunque, era quello della privatizzazione in senso economico (privatizzazione sostanziale), ossia la cessione ai privati delle imprese in questione, realizzabile agevolmente con la tecnica della vendita delle azioni (dismissioni).
L’uso di una forma organizzativa privatistica, tuttavia, non è sempre stato scelto con l’obiettivo di una privatizzazione sostanziale: alcune leggi, infatti, hanno previsto l’istituzione di s.p.a. da parte dello Stato per lo svolgimento in via ordinaria di attività di interesse pubblico (es. RAI). Il risultato che in questi casi si vuole conseguire con l’uso di un tipo di forma organizzativa privatistica è che tutti gli atti dell’ente siano sottratti al regime di diritto amministrativo:
- si vogliono assoggettare al regime privatistico gli atti mediante i quali si perseguono le finalità della società;
- si vogliono assoggettare al regime privatistico tutti gli atti con funzioni strumentali di tipo organizzativo (es. provvista del personale), escludendo l’applicazione dei procedimenti pubblicistici (es. concorso);
- agli atti sottoposti al regime del diritto amministrativo inerenti al rapporto di strumentalità dell’apparato con i pubblici poteri (es. direttive), si vogliono sostituire gli atti di diritto privato costituenti esercizio dei poteri inerenti alla proprietà delle azioni (es. deliberazioni dell’assemblea).
La recente legislazione, inoltre, ha previsto anche l’uso di forme organizzative privatistiche diverse da quelle tipicamente usate per l’esercizio di un’impresa (es. fondazione) per lo svolgimento di attività culturali e di ricerca o di sostegno ad attività del genere.
All’utilizzo delle forme organizzative privatistiche, tuttavia, sono stati posti dei limiti da parte:
- del diritto costituzionale: la Corte costituzione (sent. n. 1466 del 1993) ha ritenuto che in presenza di una privatizzazione soltanto formale:
- continua ad applicarsi la regola del concorso per l’assunzione del personale;
- permane il controllo della Corte dei conti
- del diritto comunitario: tali società rientrano molto spesso nella categoria di origine comunitaria dell’organismo di diritto pubblico (introdotto con il d.lgs. n. 163 del 2003), con la conseguenza che esse sono tenute a seguire le particolari procedure concorsuali previste per la scelta dei contraenti negli appalti pubblici e che le controversie relative ricadono nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Secondo la qualificazione data dall’art. 22 co. 1 lett. e della LPA, deve essere qualificato organismo di diritto pubblico un ente (pubblico o privato) che sia in una relazione di sostanziale strumentalità con un apparato pubblico, anche se realizzata mediante l’uso di poteri di diritto privato e anche se soltanto indiretta.
In conclusione, la costituzione in s.p.a. a prevalente partecipazione pubblica, in fondazione o in altra forma organizzativa privatistica di un organismo sotto controllo pubblico che di fatto non operi come normale soggetto economico nel mercato non sarebbe sufficiente a differenziare il regime giuridico delle attività strumentali in questione da quello degli enti pubblici