E’ la natura dell’interessa da tutelare che determina il regime giuridico degli strumenti a disposizione, che devono essere adeguati a tale finalità.
a) Possibilità e limiti dell’uso del diritto privato
Vi è una disposizione generale, inserita nella legge del provvedimento amministrativo, che stabilisce che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa , agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” (art 1, comma 1 bis, l. n. 241/1190, inserito dall’art 1, l.n. 15/2005): petizione di principio perché non spiega quando l’atto sia autoritativo o meno. La risposta non viene nemmeno da una teoria di carattere generale, ex dottrina, secondo cui le amministrazioni pubbliche, in quanto dotate di personalità giuridica hanno anche autonomia privata e capacità giuridica generale (Giannini): idea frutto di enfatizzazione impropria della personalità giuridica; poi la nozione di autonomia privata, come libertà, non può essere riferita ad una p.a., che è priva della disponibilità del fine.
Parte della dottrina di oggi, in contrasto con la precedente, sostiene che debbano essere ordinariamente di dir privato gli strumenti per la realizzazione dei fini a cui è preposta la p.a., dovendosi ridurre al minimo l’uso di quelli autoritativi. Idea attraente che postula una relazione fra amministrazioni e privati in termini paritari, salvo le specifiche e limitate interferenze pubblicistiche stabilite dalla legge.
Il problema da porre riguarda il grado di adeguatezza degli strumenti privatistici quando vengono utilizzati fuori dalle fattispecie per le quali sono stati elaborati: quelle dei rapporti patrimoniali, che presuppongono la disponibilità dell’oggetto dell’interesse, l’irrilevanza dei motivi sottostanti all’azione, la traducibilità in termini patrimoniali dell’interesse. La dottrina civilistica ha avuto piena consapevolezza della inidoneità di tali strumenti a tutelare interessi della persona, come avviene in gran parte dei servizi pubblici, caratterizzati dalla unilateralità dell’atto e come avviene in gran parte delle pubbliche funzioni volte a garantire la vita collettiva => il diritto pubblico è quindi la disciplina ordinaria del funzionamento della collettività e non una disciplina speciale rispetto a quella (dir privato) che deve intendersi come ordinaria.
1) Effetti della destinazione funzionale dell’attività di diritto privato.
Quali effetti determina la destinazione funzionale dell’attività sulle vicende giuridiche nelle quali l’amministrazione agisce con strumenti privatistici. Per l’attività di dir pubblico lo spostamento dalla destinazione funzionale determina l’illegittimità dell’atto, per quella di dir privato non può essere irrilevante l’avvenuto incontro delle volontà tra le parti, con tutti i profili civilistici di tutela dell’affidamento => bisognerà analizzare le singole fattispecie.
Per quelle più strettamente contrattuali, in assenza di disciplina normativa, la giurisprudenza si è posta ogni volta il problema della prevalenza: se non basta alla soluzione la legge, occorre risalire ai principi e alla loro applicazione giurisprudenziale. La questione si semplifica quando il vincolo funzionale è posto a tutela dei terzi estranei al rapporto contrattuale: gli atti di dir privato, non potendo avere effetti sulla sfera giuridica dei terzi, non trovano soggetti terzi contro interessati. Controinteressato come figura tipica del dir amministrativo e impone la notifica allo stesso degli atti di avvio del procedimento e di quelli di impugnazione dei provvedimenti; questo ha diritto di intervenire nel procedimento e nel processo, perchè è ordinaria la vicenda per cui se un atto (o il suo annullamento) favorisce un soggetto, può sfavorirne un altro.
– Nell’attività di dir privato della p.a. l’esistenza di controinteressati si verifica nella fase preliminare al contratto, quella in cui l’amministrazione decide di contrattare con un soggetto rispetto ad un altro, per cui questa fase è procedimentalizzata secondo norme di dir pubblico: la p.a. sarà tenuta all’imparzialità e a garantire il buon funzionamento del mercato; caratteristiche proprie del potere e il suo cattivo esercizio inciderà sulla fase genetica del contratto.
– Nella fase di esecuzione del contratto un interesse diverso da quello definito nel rapporto contrattuale può sussistere solo se può o avrebbe potuto influire nella sua fase genetica: es. terzo offerente danneggiato dalla scelta di un soggetto che aveva dichiarato falsamente disponibilità di mezzi, può farne rilevare l’effettiva indisponibilità durante la fase di esecuzione.
Problema diverso è quello dell’esistenza o sopravvenienza di un interesse pubblico che può incidere sul rapporto bilaterale: normativa europea sta uniformando la disciplina soprattutto per i profili riguardanti tutela dei terzi e concorrenza. Quando residua solo il profilo patrimoniale del rapporto la posizione dell’amministrazione è paritaria rispetto al privato.
b) Limiti dell’uso del diritto pubblico
anche le categorie pubblicistiche manifestano la loro inadeguatezza quando vengono utilizzate in vicende nelle quali la tutela degli interessi non si può ottenere con strumenti giuridici costituiti secondo il modello autoritativo, legato al principio della tipicità, della garanzia e dei controlli: le attività prestazionali ma anche per quelle strumentali e per tipi di realizzazioni che implicano il reperimento nel mercato e con strumenti giuridici di mercato delle capacità e dei mezzi.
c) La graduazione delle fattispecie dal provvedimento al contratto
Atti della p.a., provvedimento e contratto mantengono i loro caratteri tipici: unilateralità, produzione di effetti anche in caso di invalidità, effetto sui destinatari a prescindere dal concorso della loro volontà, termini brevi per l’impugnazione, competenza del giudice amministrativo; l’altro: l’incontro delle volontà, produzione di effetti concordati, competenza giudice ordinario.
Fattispecie limite, nella gran parte delle fattispecie non si riscontrano tutti i profili che le caratterizzano.
In vari casi i provvedimenti vengono adottati su richiesta dell’interessato (es.: autorizzazione); il bando di una gara fa nascere dati diritti presso i concorrenti; le fattispecie provvedimentali sono quindi articolate, e in comune hanno solo il carattere di unilateralità e la produzione di effetti indipendentemente dalla volontà dei destinatari => atto autoritativo: atto nel quale si concretizza l’esercizio di un potere volto a soddisfare interessi a protezione necessaria, non soddisfacibili da parte del singolo e che perciò non ne richiede il consenso per il prodursi degli effetti.
Lo stesso processo di articolazione della fattispecie è avvenuto in ordine al contratto, per un processo di oggettivazione che ha marginalizzato il profilo della volontà: resta fermo un nucleo essenziale della fattispecie che consiste nella libertà del “se” contrarre e nella impossibilità di produrre effetti verso i terzi.
Aumentano poi le fattispecie miste, che comprendono profili di entrambe: la legge sul procedimento prevede la possibilità di accordi sostitutivi o integrativi dei provvedimenti; leggi che prevedono forme consensuali.
E’ possibile raggruppare le fattispecie miste in due categorie:
– quelle a base pubblicistica, con elementi di bilateralità
– quelle a base civilistica, con elementi pubblicistici
La distinzione è rilevante perchè individua la disciplina prevalente, l’altro tipo di disciplina assume carattere di speciale e andrà applicata solo in quanto compatibile e in termini tassativi.