Il metodo della comparazione nei sistemi giuridici comparati

Varietà dei formanti dell’ordinamento

Chi compara mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi diversi. Il comparatista non formula interpretazioni sue proprie, anzi inventaria tutte le interpretazioni. Prendendo ad esempio norme del codice Civile italiano e comparandolo con quello Belga o Francese: al comparatista interessa tanto la comparazione legale quanto la regola astratta e formulata dagli interpreti. Il comparatista distinguerà una norma legale e una non legale, appartenenti allo stesso ordinamento ma facenti parte di due insiemi distinti che costituiscono un formante dell’ordinamento. I sistemi giuridici moderni constano di più formanti (legali, giudiziari, dottorali). La comparazione non può fare a meno di analisi giuridiche che procedano distinguendo i vari formanti, procedimento che consentirà anche di misurare le distanze tra un formante e l’altro, che consentono di valutare se il sistema in esame è più compatto o più diffuso.

I singoli formanti

Un’analisi attenta obbliga a distinguere oltre a legislativo, dottrinale e giurisprudenziale. Ogni proposizione giuridica può presentarsi assistita da un’argomentazione, es. “chi detiene e intende essere usufruttuario è possessore” è preceduta da “l’usufrutto è un diritto reale”, che è un’argomentazione e quindi un formante. Un formante importantissimo di molti ordinamenti è la legittimazione invocata a favore delle norme appartenenti al dato sistema. I vari formanti di un ordinamento tendono a influenzarsi. Una dicotomia importante distingue le regole operazionali e le proposizioni elaborate per pensare mediante concetti. Le contraddizioni tra regole e enunciazioni si colmano ricorrendo a finzioni, a presunzioni assolute e a definizioni accomodanti. Gli enunciati, le formulazioni, i concetti appartenenti a ordinamenti molto dissimili l’uno dall’altro tendono a divaricarsi tanto più quanto sono generali. Viceversa le regole applicative e le soluzioni pratiche tendono a maggiore compatibilità.

 

I crittotipi

Alcuni formanti del diritto nascono già verbalizzati ma altri non vengono espressi e vengono detti crittotipici o inferenziali. Se comparando troviamo che leggi identiche in aree diverse danno soluzioni diverse o leggi diverse in aree diverse danno soluzioni identiche, concludiamo che influisce un ulteriore criterio di decisione non verbalizzato ossia crittotipico. Le regole non verbalizzate vengono percepite e trasmesse da una generazione di giuristi alla successiva. L’insieme dei crittotipi che dominano in un dato ambiente incide in modo rilevante sulla mentalità dell’ambiente in questione.

Il metodo della comparazione nei sistemi giuridici comparati ultima modifica: 2013-05-31T19:21:05+00:00 da admin
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