Una secolare tradizione vuole che nel diritto penale l’errore di diritto (ignoranza della legge penale) non scusa, questo per motivi di politica criminale volti ad evitare che la pubblica accusa debba volta volta dimostrare la conoscenza della legge da parte dell’imputato. Il concetto di colpevolezza inerisce non solo all’elemento soggettivo (dolo o colpa) ma anche alla rimproverabilità della condotta. La previsione di un sistema che non scusa mai l’errore di diritto, quindi, entra in contrasto con un concetto di colpevolezza così inteso.
Questa perplessità ha condotto molti sistemi europei ad introdurre delle ipotesi di scusabilità. In alcuni casi estremi, quindi, l’individuo può essere scusato per non aver conosciuto la norma penale:
- la scusabilità prevista per i casi in cui risulta difficile ricavare il precetto penale (es. errore nella redazione della Gazzetta ufficiale) ha ben poca rilevanza;
- la scusabilità può sussistere quando si hanno dottrine fortemente discordanti in un determinato ambito.
Per citare un esempio possiamo citare i reati omissivi propri, suddivisibili in due specie diverse:
- reati con base fattuale (es. omissione di soccorso): la norma incriminatrice descrive la situazione in presenza della quale scatta l’obbligo giuridico di fare. In questi casi, anche se ignoro la sussistenza di un dovere, la situazione mi potrebbe indurre ad intervenire;
- reati con base non fattuale (coincidente con il dovere) (es. entro la data x devi presentare una certa documentazione): in questi casi, mancando una situazione di fatto, posso rimanere perfettamente convinto che non sussista un obbligo di attivarsi. L’errore di diritto, in circostanze di questo tipo, risulta maggiormente rilevante.
L’art. 122-3 del sistema francese dice che <<non è penalmente responsabile la persona che dimostra di aver creduto, per un errore di diritto che non era in grado di evitare, di poter compiere l’atto legittimamente>>. Il sistema francese ha faticato non poco a riconoscere l’errore di diritto. Mentre altre culture hanno sempre attribuito molta rilevanza al concetto di rimprovero cui facevamo riferimento, la cultura francese ha sempre creduto molto nella chiarezza del linguaggio legislativo: ammettere la rilevanza dell’errore sulla legge penale, quindi, costituirebbe un’inammissibile dichiarazione di sconfitta da parte dell’ordinamento.
La scusabilità dell’error iuris è uno dei momenti di maggiore vicinanza tra l’individuo e lo Stato. Il rapporto di soggezione, antagonismo o conflittualità può risolversi secondo il principio della mutua fiducia (Stato <<buono>>). Questo rapporto amichevole può derivare anche da altri elementi. La cosa singolare, comunque, è che questo rapporto non ha impedito la nascita di altri contegni, maggiormente conflittuali: per alcune categorie di soggetti (es. criminalità organizzata, terroristi), infatti, si assiste allo sviluppo un diritto penale molto più intransigente. Negli ultimi anni in tutto il mondo questo diritto penale del nemico ha messo in discussione alcuni profili fondamentali del rapporto tra lo Stato e il destinatario del diritto stesso. Il diritto penale viene ad assumere un ruolo diverso, quello di strumento di lotta (es. terminologia bellica). Le stesse norme sulla legittima difesa prevedono il riferimento ad un nemico, il ladro violento che si introduce di notte nell’abitazione domestica, con riferimento al quale si prevede un sistema di diritti affievoliti.