La conclusione del contratto nella digital age

L’era digitale consente ai soggetti di poter affidare le proprie manifestazioni di volontà alle tecnologie informatiche: il contratto si forma e si conclude nel mondo dei byte e il commercio diventa elettronico. Lo strumento delle tecnologie informatiche, utilizzato per concludere l’accordo, incide in modo rilevante sotto vari aspetti e genera diverse possibili attività, riconducibili alla locuzione “e-commerce” o “commercio elettronico” che la normativa ha compreso nella più vasta denominazione “servizi della società informatica”. Sono diverse le distinzioni comunemente operate, sotto il profilo soggettivo si distingue tra commercio elettronico e relativi contratti:

1. Business to business (B2B) tra operatori professionali
2. Business to consumer (B2C) tra operatore professionale e consumatore
3. Consumer to consumer (C2C) tra consumatori
4. Business to administration (B2A) tra operatore professionale e pubblica amministrazione
5. Consumer to administration (C2A) tra consumatore e pubblica amministrazione

Sotto il profilo delle attività si parla di “commercio elettronico diretto e contratti digitali in senso stretto” per indicare le transazioni che si svolgono completamente online e di “commercio elettronico indiretto e contratti digitali in senso ampio” per designare i casi in cui soltanto alcune fasi si svolgono online.

Le distinzioni riguardano anche più specificamente l’accordo: si distingue tra contratti telematici conclusi a distanza per mezzo delle nuove tecnologie tra soggetti in luoghi diversi e contratti digitali che sono conclusi per mezzo di tecnologie informatiche, ma non si formano necessariamente a distanza.

Le questioni poste dai contratti telematici sono diverse e più ampie rispetto ai contratti a distanza, proprio per la tipologia di strumento utilizzato, ossia la rete Internet. L’utilizzo di internet permette l’instaurarsi di rapporti tra soggetti che fanno parte di ordinamenti giuridici diversi e questo determina la necessità per il diritto di individuare la disciplina applicabile nei diversi casi.

Il mezzo si caratterizza altresì per l’assenza di dimensione fisica, per la decentralizzazione e la delocalizzazione e provoca quella che viene definita come “spersonalizzazione” del contratto e oggettivizzazione dello scambio. La spersonalizzazione genera nuovi pericoli per l’utente: per questo vengono affinate continuamente le tecniche di sicurezza, per esempio nei pagamenti elettronici e nell’identificazione dei soggetti.

Il contratto è coinvolto dall’utilizzo della rete, dal momento che devono essere preservate la consapevolezza e la conseguente autonoma manifestazione di volontà.

Sotto lo stimolo europeo, la normativa italiana ha dedicato particolare attenzione al commercio elettronico e ai contratti telematici, fin dagli anni ’90.

Il corpus normativo è articolato e complesso e si compone di norme europee e norme nazionali in particolare il codice civile, il CAD, il decreto legislativo n.70 del 9 Aprile 2003, il decreto legislativo n.206 del 6 Settembre 2005 che si applica laddove il contratto sia tra un operatore professionale e un consumatore e il decreto legislativo n. 21 del 21 Febbraio 2014 che ha apportato significative modifiche al Codice del consumo.

In materia rilevano altresì fonti e documentazioni internazionale ed europee, come la Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionale di merci, il regolamento (CE) 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, il regolamento (UE) 1215/2012 concernete la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, la Model Law on Electronic Commerce dell’UNCITRAL (commissione delle nazioni unite per il diritto commerciale internazionale), la Declaration on Global Electronic Commerce della WTO (organizzazione mondiale del commercio) e la United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts di UNCITRAL.

In merito risulta significativa la comunicazione della Commissione Europea presentata nel Maggio 2015 “A Digital Single Market Strategy for Europe”: in linea con tale strategia di riferimento l’Unione Europea ha presentato un pacchetto di misure legislative in materia di commercio elettronico, al fine di promuoverlo, rendendolo più semplice e più sicuro.

Le esigenze che emergono nella conclusione dei contratti telematici mostrano affinità rispetto a quelle trattate per il documento, le firme e le comunicazioni, la cui disciplina viene in gioco anche nel momento dell’accordo e trovano motivazione nella necessità di individuare, anche nel contesto digitale, quegli elementi atti a conferire validità e certezza al rapporto giuridico instaurato.

Svolgendo l’analisi in base ai requisiti e agli aspetti che caratterizzano il contratto, nel caso del contratto telematico non creano particolari problemi gli aspetti inerenti a causa e oggetto dal momento che il mezzo telematico non incide su tali profili ai quali si applicano norme civilistiche: risultano molto più problematici gli aspetti relativi all’individuazione dei contraenti, alla forma, al tempo, al luogo e al momento dell’esecuzione.

1. In primo luogo si pone il problema dell’individuazione dei contraenti, che nei contratti telematici agiscono a distanza, e della conseguente imputabilità delle manifestazioni di volontà e degli effetti del contratto: da questo punto di vista soccorre la disciplina delle firme elettroniche e della diversa validità giuridica e probatoria a seconda della tipologia di firma utilizzata. Tuttavia, i contratti telematici non sono sempre conclusi con l’apposizione di firma elettronica. In rete è frequente la conclusione per mezzo di accesso a una piattaforma online di e-commerce premendo il tasto negoziale o digitando i numeri della propria carta di credito.
2. La questione dell’identificazione dei soggetti contenti si lega al problema della forma del contratto. Il nostro ordinamento prevede i principi di autonomia contrattuale e di libertà della forma, tranne nei casi in cui sia prescritta la forma “ad substantiam” per la validità dell’atto o “ad probationem” per la prova di un atto o un fatto. Nell’evoluzione tecnologica in generale e nel commercio elettronico in particolare, si assiste ad un aformalismo negoziale.
3. Può risultare problematica anche l’individuazione del tempo e del luogo, aspetti rilevanti per stabilire il momento di perfezionamento del contratto e la legge Inoltre, al momento di conclusione del contratto è legata la possibilità di revoca, dato che l’articolo 1328 del codice civile stabilisce che la proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso e l’accettazione può essere revocata purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione.
4. Sul luogo di conclusione le norme non forniscono particolari indicazioni ma l’importanza di tale aspetto è limitata, dal momento che il criterio che rileva è quello scelto dalle parti e, in assenza, la legge del Paese con cui il contratto presenta il collegamento più stretto
5. Il momento dell’esecuzione rileva soprattutto laddove il contratto sia concluso digitano i numeri della propria carta di credito e, quindi, eseguendo il pagamento.

Le problematiche esaminate si atteggiano diversamente a seconda delle diverse ipotesi che si configurano nel momento della formazione del contratto e del perfezionamento dell’accordo, che possono avvenire con scambio di comunicazioni di posta elettronica oppure con accesso a un sito web: al riguardo si parla, nel primo caso, di contratti in cui le tecnologie informatiche si pongono come semplice mezzo di comunicazione (contratti conclusi via Internet) e, nel secondo caso, di contratti telematici automatici (contratti conclusi in Internet).

In entrambe le ipotesi si applicherà la disciplina civilistica come espressamente previsto dall’articolo 13 comma 1 del decreto legislativo 70/2003: “le norme sulla conclusione del contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica”.

Il contratto telematico potrà essere perfezionato a distanza servendosi di un mezzo di trasmissione telematica, come l’email o la posta elettronica certificata, con differente certezza circa i momenti di invio e di avvenuta consegna a seconda dello strumento utilizzato. Inoltre, ci saranno differenze relative alla validità giuridica e probatoria a seconda dell’utilizzo o meno delle firme elettroniche e in considerazione del fatto che sia richiesta o meno una forma scritta per la conclusione.

In conseguenza dell’applicazione delle norme civilistiche sulla conclusione del contratto, il principio di riferimento è contenuto nell’articolo 1326 del codice civile ai sensi del quale “il contratto è concluso nel momento in cui ci ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”. Al riguardo, l’articolo 1335 del codice civile pone una presunzione di conoscenza, per la quale proposta, accettazione e revoca e qualsiasi dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute “nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di riceverne notizia”: laddove l’accettazione non sia conforme alla proposta varrà come nuova proposta.

Rileva altresì la regola, in parte coincidente all’articolo 45 comma 2 del decreto legislativo 82/2005 in merito alle trasmissioni telematiche: il messaggio si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione del gestore. Quindi, in tal caso, le disposizioni permettono di individuare anche il tempo del contratto: l’accettazione si riterrà conosciuta nel momento in cui giunge alle casella di posta elettronica presso il server del provider, indipendentemente dall’effettiva conoscenza da parte del destinatario e dal fatto che abbia controllato e scaricato la posta elettronica.

La revoca dell’accettazione, dovendo giungere a destinazione prima dell’accettazione, in considerazione dell’immediatezza del mezzo telematico, sarà in concreto pressoché impossibile da realizzare.

Seppur non ci sia una disposizione specifica, in considerazione dell’articolo 1326 del codice civile, anche il luogo di conclusione del contratto viene posto nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione: c’è chi individua come tale il luogo in cui è ubicato il server utilizzato dal proponente ma sembra preferibile individuarlo nella sede o domicilio del proponente.

Nel caso di perfezionamento del contratto telematico via web potranno configurarsi due ipotesi non facilmente distinguibili:

1. Laddove il sito web non contenga tutti gli elementi essenziali del contratto, alla cui conclusione è diretto, si tratterà di invito ad offrire: si applicheranno la disciplina precontrattuale dell’articolo 1337 del codice civile e i principi delle comunicazioni pubblicitarie. La risposta all’invito non sarà in tal caso un’accettazione ma varrà come proposta.

2. Laddove il sito web riporti tutti gli elementi essenziali del contratto, alla cui conclusione è diretto, si tratterà come offerta al pubblico ai sensi dell’articolo 1336 del codice civile. In tal caso il prestatore dovrà fornire una serie di informazioni necessarie a proteggere l’utente-consumatore: le clausole e le condizioni generali del contratto devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia garantita la memorizzazione e la riproduzione. In tal caso si configurano due fattispecie:

• L’accettazione espressa attraverso la pressione del cosiddetto “tasto negoziale virtuale” cui viene assegnata la manifestazione di volontà. La generale validità dei contratti telematici conclusi perdiate forma atipica del “tasto negoziale virtuale” troverà ostacoli laddove, per la forma del contratto, sia richiesta la forma scritta ma anche laddove venga in rilievo l’aspetto soggettivo dei contraenti, in particolare quando è prese un’asimmetria tra gli stessi, dal momento che le condizioni generali sono poste da un solo contraente senza alcuna trattative e il contratto prevede clausole vessatorie.

• Il pagamento attraverso la digitazione dei numeri della carta di credito. Dal punto di vista del tempo e del luogo, in tal caso il contratto sarà concluso nel momento in cui l’impulso elettronico dell’accettazione inviato con “point and click” sarà registrato nel server del provider: al riguardo rileva l’articolo 1327 del codice civile secondo cui “qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare i secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione”.

Per quanto attiene al luogo, la normativa individua un luogo di conclusione del contratto diverso da quello desumibile attraverso l’ordinario scambio di proposta e accettazione: dovrebbe rilevare il luogo in cui è installato il sistema informatico del soggetto che dà esecuzione ma in realtà il parametro spaziale non è decisivo al fine di definire il diritto applicabile ai contratti internazionali, né per individuare il foro competente nei contratti dei consumatori, che è stabilito a tutela del consumatore.

La validità dei contratti telematici conclusi mediante la forma atipica del “tasto negoziale virtuale” troverà ostacoli laddove per la forma del contratto sia richiesta la forma scritta ma anche laddove venga in rilievo l’aspetto soggettivo dei contraenti, in particolare quando è presente un’asimmetria tra gli stessi, dal momento che le condizioni generali sono poste da un solo contraente senza alcuna trattativa e il contratto prevede clausole vessatorie: in tal caso è necessaria un’approvazione scritta, altrimenti le clausole non hanno effetto.

Nel caso, poi, che il soggetto sia un consumatore, si applicherà la disciplina specifica delle clausole vessatorie di cui all’articolo 33 e seguenti del decreto legislativo 206/2005.

L’eventuale asimmetria che si viene a generale nel contesto digitale può arrivare ad incidere sulla consapevole valutazione del negozio giuridico e sulla manifestazione della conseguente volontà contrattuale. Per tali motivi il diritto regola il fenomeno, ponendo una serie di strumenti atti ad evitare che ci siano abusi di posizioni di supremazia e squilibri nei rapporti negoziali, tutelando il soggetto debole del rapporto: è il caso degli obblighi informativi posti a carico della parte forte del rapporto rispetto a quella debole, il consumatore. Sempre a tali fini il prestatore dovrà anche accusare una ricevuta dell’ordine recante una serie di informazioni e, inoltre, disposizione fondamentale a tutela del consumatore è quella dello “ius poenitendi”, ossia del diritto di recesso.

La necessità di riequilibrare le asimmetrie emerge anche in altre disposizioni, come quelle relative alla legge applicabile e al foro competente: i contratti sono sottoposti alla legge del Paese nel quale il consumatore ha residenza abituale e la competenza è del giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato.

 

Caso di studio: la sentenza del Tribunale di Milano n.11402 del 2016

La sentenza del Tribunale di Milano, V sezione, n.11402 del 2016 risulta interessante per il fatto che tratta del valore dell’email alla luce delle disposizioni vigenti contenute nel regolamento eIDAS e nel decreto legislativo 82/2005, come modificato dal decreto legislativo 179/2016 che ha recepito anche le disposizioni europee.

Nella fattispecie si tratta dell’opposizione a decreto ingiuntivo emesso per il pagamento di fatture per compensi di un contratto di collaborazioni in materia di grafica e informatica da parte di una società contro un collaboratore.

La società eccepisce che spetti al collaboratore provare le sue prestazioni e che l’email di un socio accomandatario della società, che riconosce l’esistenza del debito e le relative difficoltà a pagarlo, non si possa considerare documento valido in quanto non è sottoscritto. Il Tribunale di Milano esamina il valore giuridico dell’email che, per i contenuti recati, chiaramente conferma l’esistenza di un debito a carico della società e la difficoltà a pagarlo. Il Tribunale, che respinge l’opposizione, dichiara che “è ammissibile come prova il documento elettronico anche in assenza di firma elettronica qualificata” e motiva l’affermazione alla luce del quadro giuridico di riferimento.

In particolare sono richiamati l’articolo 25 e l’articolo 46 del regolamento e IDAS: esiste un principio di non discriminazione degli strumenti digitali rispetto a quelli analogici, che si traduce per le firme (art.25) nel non poter negare a una firma elettronica “gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziari per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti delle firme elettroniche qualificate” e, per i documenti (art.46) nel non poter negare a un documento informatico “gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziari per il solo motivo della sua forma elettronica”.

Inoltre viene richiamato l’articolo 21 del decreto legislativo 82/2005 come modificato dal decreto legislativo 179/2016 ai sensi del quale “il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio e liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e modificabilità”.

Il combinato disposto delle norme porta quindi il Tribunale di Milano a ritenere ammissibile come prova il documento elettronico, anche in assenza di firma elettronica qualificata.

Il Tribunale di Milano afferma come nel caso dell’email si configuri un’ipotesi di firma elettronica, dal momento che ai sensi dell’articolo 3 comma 1 n.10 del regolamento eIDAS la firma elettronica è l’insieme dei “dati in forma elettronica, acclusi oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici utilizzati dal firmatario per firmare”. Di conseguenza, per il Tribunale di Milano la spedizione da un indirizzo riferibile ad una certa società d’azienda deve essere ritenuta firma elettronica.

Giova ricordare che nel caso dell’email si utilizzano le credenziali di accesso alla relativa casella. L’utilizzo di una casella di posta elettronica recante chiaramente il riferimento alla persona, unitariamente al contenuto, indicano che quelle parole contenute nell’email “sono riferibili all’accomandatario”.

In merito, il Tribunale di Milano è ben consapevole che nel caso dell’email si tratti di “caratteri facilmente modificabili” ma rileva come la società non abbia presentato uno specifico disconoscimento, ipotizzando l’intervenuta modifica: pertanto l’email risulta pienamente confermata.