Il libro III colloca in due titoli separati la disciplina dei singoli mezzi di prova (artt. 194-243) e dei mezzi di ricerca della prova (artt. 244-271).
Mentre i mezzi di prova (testimonianze, esami delle parti, confronti, ricognizioni, esperimenti giudiziali, perizie, documenti) si caratterizzano per la loro attitudine a offrire al giudice dei risultati direttamente utilizzabili ai fini della decisione, i mezzi di ricerca della prova (ispezioni perquisizioni, sequestri, intercettazioni telefoniche) non integrano di per sé una fonte del convincimento giudiziale, ma risultano funzionalmente diretti a permettere l’acquisizione di cose, tracce, notizie o dichiarazioni idonee ad assumere rilevanza probatoria.
Il primo mezzo di prova ad essere disciplinato è la testimonianza (artt. 194-207), e il suo oggetto e i suoi limiti sono definiti dall’art. 194. In merito a questo tema merita anche di essere posta in luce la articolata normativa dettata per il fenomeno della cd. testimonianza indiretta (art. 195). Da un lato viene sancita la inutilizzabilità della deposizione di chi non possa o non voglia indicare la persona o la fonte da cui abbia appreso la notizia al centro dell’esame testimoniale (art. 195 comma 7), da qui il corollario del divieto di acquisizione e di impiego delle notizie provenienti dagli informatori confidenziali dei quali gli organi della polizia e dei servizi di sicurezza non abbiano rilevato i nomi.
Dall’altro è previsto che quando il testimone riferisca fatti o circostanze, la cui conoscenza dichiari di aver appreso da persone diverse, queste ultime non solo possono essere chiamate a deporre d’ufficio dal giudice, ma devono esserlo comunque su richiesta di parte, a pena di inutilizzabilità delle dichiarazioni de relato (art. 195 commi 1-3) laddove tale richiesta venga disattesa (salvo che l’esame del testimone direttamente a conoscenza dei fatti risulti impossibile a causa di morte, di infermità ovvero di irreperibilità, nel qual caso l’uso delle medesime dichiarazioni è sempre consentito).
Sebbene il comma 4 dell’art. 195 fosse stato dichiarato incostituzionale, è stato nuovamente scritto nel rispetto dei principi di garanzia del contraddittorio affermati nel nuovo art. 111 Cost. Si è stabilito in capo ad ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria il divieto di deporre sul contenuto di dichiarazioni rese da testimoni, ma limitatamente alle dichiarazioni acquisite con le modalità di cui agli artt. 351 e 357 comma 2 lett. a e b. Il divieto non opera negli altri casi, nei quali tornano ad applicarsi le disposizioni dei primi tre commi del suddetto art. 195.
Ne deriva che l’ordinaria disciplina della testimonianza indiretta si applicherà anche nei confronti di ufficiali e agenti di polizia giudiziaria non solo con riferimento a ogni dichiarazione proveniente da soggetti terzi e appresa da tali organi, più o meno occasionalmente, al di fuori di qualunque rapporto dialettico formale interno al procedimento, bensì anche con riferimento alle dichiarazioni rese da tali soggetti, e tuttavia correttamente acquisite e documentate secondo modalità diverse da quelle cui allude l’art. 195.
È inoltre stabilito che è esclusa la testimonianza dei soggetti che facciano riferimento a fatti conosciuti da persone titolari di un segreto professionale (art. 200), ovvero di un segreto di ufficio (art. 201), senza dubbio comprensivo anche del segreto di Stato, sempreché le medesime persone non abbiano deposto sugli stessi fatti, o non li abbiano altrimenti divulgati, manifestando con ciò una scelta incompatibile con il vincolo di segretezza.
Per quanto riguarda la capacità a testimoniare (art. 196), il codice si sofferma sulla disciplina delle incompatibilità con il relativo ufficio (art. 197), e in particolare sulle ipotesi di incompatibilità a testimoniare dell’imputato. Oggi l’area dell’incompatibilità risulta circoscritta in termini assoluti a chi sia coimputato del medesimo reato o imputato in un procedimento connesso a norma dell’art. 12 comma 1 lett. a, semprechè nei suoi confronti già non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, ovvero sentenza irrevocabile di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444.
L’art. 197 prevede anche una lettera b, che prevede incompatibilità per chi sia imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 comma 1 lett. c, ovvero di un reato collegato a norma dell’art. 371 comma 2 lett. b, naturalmente semprechè nei suoi confronti non sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di patteggiamento. Tale ulteriore ipotesi di incompatibilità è temperata dalla clausola di esordio della stessa lett. b dell’art. 197, che fa “salvo quanto previsto dall’art. 64 comma 3 lett. c”.
Cioè questa incompatibilità non opera allorché si realizzino le circostanze descritte dall’art. 64 comma 3 lett. c, dopo che all’imputato dichiarante sia stato dato il relativo avvertimento. In casi del genere, gli imputati cui si riferisce l’art. 197 lett. b assumono il ruolo di testimone in ordine ai fatti concernenti la responsabilità di altri che siano stati oggetto delle proprie precedenti dichiarazioni. Non è così per i soggetti alla lettera a, ai quali è riservata la disciplina dell’art. 210.
Tutto ciò è confermato dall’art. 197-bis, che disciplina la posizione di persone che rivestendo la qualifica di imputato in un procedimento connesso o collegato, nondimeno possono ricoprire l’ufficio di testimone. Tali sono tutti gli imputati che si siano trovati nelle situazioni descritte dall’art. 197 lett. a e b, allorquando nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento (con esclusione dunque della sentenza di non luogo a procedere e del provvedimento di archiviazione) ovvero sentenza irrevocabile di condanna, compresa la sentenza di patteggiamento.
Tali sono tutti gli imputati in un procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 comma 1 lett. c o di un reato collegato a norma dell’art. 371 comma 2 lett. b, che in sede di interrogatorio abbiano reso dichiarazioni concernenti l’altrui responsabilità essendo stati ritualmente preavvisati ex art. 64 comma 3 lett c circa le conseguenze del rilascio di simili dichiarazioni proprio in ordine all’assunzione, da parte degli stessi, dell’ufficio testimoniale.
Le previsioni contenute nei commi 1 e 2 dell’art. 197-bis definiscono, dunque, l’ambito soggettivo della particolare disciplina ivi delineata, con riferimento alle ipotesi in cui gli stessi assumano l’ufficio di testimone.
Nelle figure in questione si stabilisce che il testimone venga assistito da un difensore (d’ufficio se del caso). Sebbene a questo difensore non sia attribuito un diritto di partecipare all’esame del tipo di quello spettante al difensore dei soggetti ai quali si riferisce l’art. 210 comma 4, non sembra dubbio che al medesimo debba riconoscersi il diritto di presenziare all’esame dei testimoni di cui tratta l’art. 197-bis, sia il diritto di formulare richieste, osservazioni e riserve a tutela del testimone assistito e delle corrispondenti prerogative sul versante dei limiti al dovere testimoniale.
A tal proposito, per quel che concerne gli obblighi di quest’ultimo testimone di fronte al giudice, oltre alla clausola derogatoria sancita ex art. 198 comma 2, l’art. 197-bis comma 4 individua altre due specifiche ipotesi con riferimento alle quali il medesimo testimone non può essere obbligato a deporre. In primis quando si presenti una delle situazioni previste dal comma 1 del medesimo art. 197-bis: il testimone è esonerato dall’obbligo di deporre su fatti per i quali sia stata pronunciata a suo carico sentenza irrevocabile di condanna, allorché nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità, ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione.
Inoltre quando si versi in una delle situazioni previste dal comma 2 del medesimo articolo: il testimone è esonerato dall’obbligo di deporre su fatti concernenti la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è proceduto nei suoi confronti. Accanto a queste garanzie, il comma 5 dell’art. 197-bis si preoccupa di predisporre anche una garanzia ex post: tali dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona da cui provengano non solo nel procedimento a suo carico, ove ancora in corso, ma nemmeno nell’eventuale procedimento di revisione della sentenza di condanna, né in qualsiasi altro giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto di tali procedimenti o di tale sentenza.
Di difficile comprensione la previsione del comma 6 del medesimo articolo, là dove alle dichiarazioni provenienti dai testimoni previsti nei commi precedenti estende la regola dell’art. 192 comma 3, cioè che per assumere pieno valore probatorio, debbano venire corroborate da altri elementi di prova che ne confermino l’attendibilità. Per quanto riguarda i doveri processuali cui è tenuto in via generale il soggetto che assume la veste di testimone, l’art. 198 vi ricollega esplicitamente la classica garanzia contro il rischio della self incrimination.
La disposizione così consacrata nel comma 2 dell’art. 198, non costituisce l’unica eccezione all’obbligo del testimone di rispondere secondo verità alle domande che gli sono rivolte. Le deroghe si riscontrano nell’area degli effetti dei segreti opponibili allo stesso giudice, e sono modellate come divieti rispetto alla testimonianza obbligatoria.
Oltre alla disciplina della testimonianza dei prossimi congiunti dell’imputato, imperniata sull’ordinario riconoscimento delle facoltà di astensione e sul diritto del relativo avviso, a pena di nullità (art. 199), le deroghe all’obbligo della deposizione sono dunque riconducibili alla sfera dei segreti cui la stessa legge delega ha imposto di attribuire rilevanza in sede di acquisizione probatoria.
Per quel che riguarda il segreto professionale (art. 200), va soprattutto segnalato l’allargamento operato con il riferimento anche agli esercenti altri uffici o professioni cui la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale. Rimane salvo il potere del giudice di ordinare che il testimone deponga quando si sia convinto della infondatezza della dichiarazione di segretezza opposta dal medesimo per esimersi dal deporre.
Regime particolare vale per i giornalisti iscritti all’albo relativamente ai nomi delle persone che abbiano loro fornito notizie in via fiduciaria: al giudice è sempre riservato il potere di obbligarli a rivelare l’identità di tali persone quando le suddette notizie siano indispensabili per la prova del reato e la loro veridicità possa venire accertata solo attraverso l’identificazione della fonte fiduciaria.
La stessa disciplina prevista per la facoltà di astensione dei titolari di un segreto professionale risulta estesa anche a pubblici ufficiali, pubblici impiegati e agli incaricati di un pubblico servizio in rapporto alla tematica del segreto di ufficio, con la variante che essi hanno l’obbligo di astenersi dal deporre su fatti che devono rimanere segreti. Ufficiali e agenti di polizia giudiziaria hanno la prerogativa di non rilevare i nomi dei propri informatori confidenziali, senza alcuna possibilità per il giudice di obbligarli a fornire le relative indicazioni, fermo restando il divieto di acquisizione e di utilizzo processuale delle informazioni provenienti dai medesimi.
La suddetta previsione di inutilizzabilità deve ritenersi operante anche nelle fasi diverse dal dibattimento tutte le volte in cui gli informatori di polizia non sono stati interrogati né assunti a sommarie indicazioni (art. 203 comma 1-bis).
Per quanto riguarda il segreto di Stato, da parte dei medesimi soggetti legittimati ad opporre il segreto di ufficio, l’art. 202 stabilisce l’obbligo del giudice di rivolgersi al presidente del Consiglio dei ministri al fine di chiedere conferma dell’esistenza di quel segreto. Se entro 60 giorni viene confermata l’esistenza, il giudice che reputi tale testimonianza indispensabile per la definizione del processo potrà solo dichiarare di non doversi procedere per esistenza di segreto di Stato.
Se invece il termine scade senza nessuna conferma, il giudice può ordinare che il testimone deponga. L’art. 204 vieta che possano essere legittimamente opposti il segreto di ufficio ed il segreto di Stato su fatti, notizie e documenti concernenti reati diretti all’eversione dell’ordinamento costituzionale.
Riveste notevole importanza il trattamento della testimonianza falsa o reticente: a cominciare dall’esclusione di qualunque rapporto di pregiudizialità del relativo procedimento rispetto al procedimento principale e, in ogni caso, dal divieto della possibilità di arresto in udienza per il testimone (art. 476 comma 2). Il giudice del processo deve informare il pm, trasmettendogli gli atti, ove ne ricorrano gli estremi, solo con la decisione conclusiva della fase processuale in cui il testimone ha deposto, salva ovviamente l’autonomia del pm stesso di promuovere l’azione penale anche prima dei suddetti adempimenti. Analoga disciplina è riservata a proposito del delitto di false comunicazioni al pm.