Altro intervento interessante è quello di Luparia che si interroga entro quali limiti la giurisprudenza possa, attraverso un’interpretazione estensiva o addirittura creativa, individuare nuove preclusioni diverse da quelle espressamente previste dalla legge.
L’autrice afferma che questa attività della giurisprudenza è possibile senza problemi fino a quando è diretta a garantire l’imputato. Quindi nel suo intervento richiama una serie di casi in cui la giurisprudenza ha elaborato meccanismi di preclusione proprio per proteggere l’imputato da vuoti normativi che minavano la sua difesa.
In particolare richiama la sentenza Donati (Cassazione del 2005) che enuncia il divieto di esercitare l’azione penale per lo stesso fatto. Se ciò fosse consentito si avrebbe un abuso di processo e si arrecherebbe un pregiudizio all’imputato che si troverebbe contemporaneamente sottoposto a due processi per lo stesso fatto
Da ricordare anche l’intervento di Pier Donati che affronta il tema della formazione progressiva del giudicato penale e in particolare richiama l’art 624 che con riguardo all’ipotesi di annullamento parziale afferma che le parti della sentenza non annullate acquistano efficacia di giudicato.
Si sottolinea quindi come in questo caso la preclusione sia diretta a favorire l’imputato perché
– da un lato impedisce al giudice di rimettere in discussione temi già trattati dalla Corte di Cassazione, decidi e non cassati
– ma dall’altro lato gli consente, anche nel rispetto del favor rei, di applicare tutte le cause di non punibilità contemplate dall’art 129 cpp