Le investigazioni difensive sono state disciplinate dal codice soltanto recentemente. La l. n. 397 del 2000 che ha introdotto nel libro V un titolo VI bis, tuttavia, non appare esaustiva, dovendo necessariamente essere completata:
- sulla base delle Regole di comportamento approvate dalle Camere penali, vincolanti soltanto per gli avvocati che vi sono iscritti;
- sulla base del Codice deontologico forense, la violazione del quale costituisce un illecito disciplinare sanzionabile dai consigli dell’ordine degli avvocati;
- sulla base del codice privacy (d.lgs. n. 196 del 2003), che ha introdotto deroghe alle comuni norme che regolano il trattamento dei dati personali quando questi sono raccolti nel corso di investigazioni difensive penali.
Finalità delle investigazioni difensive
La finalità delle investigazioni difensive viene descritta dall’art. 327 bis, ai sensi del quale il difensore ha la facoltà di svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito (interesse privato). Nel sistema accusatorio, il difensore, sebbene non abbia l’obbligo di ricercare la verità contro il proprio assistito, non può introdurre nel processo prove che sa essere false oppure disperdere o nascondere le prove (art. 14 del Codice deontologico forense). L’investigazione difensiva, comunque, costituisce al tempo stesso:
- un diritto dell’avvocato nei rapporti con l’autorità giudiziaria, che deve permetterne la libera esplicazione;
- un dovere dell’avvocato nei rapporti con il cliente, dato che l’attività difensiva, per essere efficace, può richiedere che vengano svolte indagini.
In particolare, ai sensi delle Regole di comportamento elaborate dalle Camere penali e del Codice deontologico forense, risulta che viola i propri doveri quel difensore che non si pone il problema della necessità di un’attività di indagine e non la segnala al cliente.
Differente regolamentazione delle investigazioni pubbliche e private:
- il pubblico ministero si configura come una parte potenziale, caratterizzata, dal punto di vista pubblicistico, da un obbligo di lealtà processuale: ai sensi dell’art. 358, infatti, egli deve svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini ;
- il difensore ha un dovere di correttezza, ma non ha l’obbligo di ricercare e di presentare al giudice gli elementi sfavorevoli alla parte assistita: il difensore, infatti, perseguendo un interesse privato, resta libero di valutare se un elemento di prova sia favorevole rispetto alla richiesta che intende rivolgere al giudice.
Il codice tiene conto della differente qualificazione di tali soggetti nel momento in cui detta la regolamentazione delle indagini preliminari e delle investigazioni difensive:
- il pubblico ministero, nel condurre le indagini, gode di poteri coercitivi sulle persone (es. perquisizioni, fermo) e sulle cose (es. sequestro probatorio);
- il difensore, essendo un soggetto privato, ha l’obbligo di ricercare e far conoscere al giudice soltanto quegli elementi che sono a favore del proprio assistito , ma nel farlo non può esercitare poteri coercitivi.