Per quel che riguarda l’esercizio della discrezionalità del giudice, una volta accertata la sussistenza di almeno una delle esigenze cautelari descritte dall’art. 274, in ordine alla scelta delle misure da adottarsi nel caso concreto, l’art. 275 detta alcuni criteri fondamentali ispirati alla logica della adeguatezza e della proporzionalità In forza del principio di adeguatezza, il giudice nell’individuare quale misura debba venire disposta, sarà obbligato a tener conto della specifica idoneità di ciascuna, rapportandola alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto: ovviamente dovrà essere scelta la misura meno gravosa per l’imputato, tra quelle di per sé idonee a fronteggiare le suddette esigenze.
Va poi raccordato, in funzione integrativa, il principio di proporzionalità, secondo il quale ogni misura deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata.
Il comma 2-bis dell’art. 275 detta in capo al giudice il divieto di disporre la custodia cautelare quando il medesimo ritenga che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena.
In merito al principio di adeguatezza, devono sottolinearsi le previsioni del comma 1-bis e 2-ter dell’art. 275. Entrambi si occupano dei criteri relativi alla scelta delle misure cautelari da disporre contestualmente ad una sentenza di condanna: il primo prevede che contestualmente ad una sentenza di condanna, l’esame delle esigenze cautelari debba essere condotto tenendo conto anche dell’esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze indicate nell’art. 274 comma 1 lett. b e c; il secondo prevede che qualora la condanna sia stata pronunciata in appello, è previsto che le misure cautelari personali debbano essere sempre disposte, contestualmente alla sentenza, quando, all’esito dell’esame condotto a norma del comma 1-bis, risultano sussistere esigenze cautelari previste dall’art. 274 e la condanna riguarda uno dei delitti previsti dall’art. 380 comma 1, e questo risulta commesso da soggetto condannato nei 5 anni precedenti per delitti della stessa indole. Cioè la misura cautelare viene sempre applicata, anche se non richiesta dal pm.
Il comma 3 dell’art. 275 stabilisce che la misura cautelare in carcere può essere disposta solo quando ogni altra misura risulti inadeguata, cioè individua nella carcerazione dell’imputato una extrema ratio. Tale regola subisce però una notevole eccezione nello stesso comma 3, dove sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine ad uno dei delitti ivi elencati, debba venire sempre disposta custodia carceraria, a meno che non siano acquisisti elementi dai quali non sussistano esigenze carcerarie. Ne deriva in capo al medesimo giudice un vero e proprio onere di motivazione negativa dove non disponesse questa misura in tali procedimenti.
La salvaguardia dei diritti della persona sottoposta a misura cautelare
L’art. 277 stabilisce che le modalità esecutive delle misure cautelari devono salvaguardare i diritti della persona ad esse sottoposta, sia pure limitando la sfera della tutela ai diritti il cui esercizio non sia compatibile con le esigenze cautelari del caso concreto. Si tratta di una norma diretta a garantire la personalità dell’indiziato dal particolare punto di vista dell’esercizio dei diritti che gli competono come persona.
In quanto riferibile anche ai detenuti, la disposizione si presenta come una concreta applicazione dell’ancor più generale principio sancito dall’art. 1 comma 3 ord. penit. e deve combinarsi con la previsione dell’art. 285 comma 2, stando alla quale la persona sottoposta alla custodia carceraria non può subire limitazioni della libertà prima del trasferimento in istituto, se non per il tempo e con le modalità strettamente necessarie alla sua traduzione.
I criteri di determinazione della pena ai fini della applicazione delle misure
Tra le disposizioni generali relative alle misure cautelari personali trovano posto anche le regole dettate dall’art. 278 per la determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure stesse. La soluzione accolta prescrive che debba aversi riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, senza tener conto né della continuazione, né della recidiva, né delle circostanze del reato.
I criteri dell’art. 278 risultano richiamati dall’art. 379 per quanto concerne la determinazione della pena ai fini dell’arresto in flagranza e del fermo. Tuttavia, in deroga a tale richiamo, è stato previsto dall’art. 380 comma 2 lett. h che si debba sempre tener conto della diminuzione della pena stabilita nei casi di lieve entità dal comma 5 dello stesso art. 73, così da configurare come facoltativo l’arresto in ipotesi del genere.