Per evitare che la possibilità di avvalersi della facoltà di non rispondere subordinasse il diritto alla prova spettante alla difesa alla volontà collaborativa delle persone informate dai fatti, la l. n. 397 del 2000 ha messo a disposizione del difensore due strumenti procedurali attivabili dal difensore nell’ipotesi che la persona convocata si avvalga di tale facoltà:
- chiedere che la persona sia sentita con incidente probatorio anche fuori dai casi di non rinviabilità disciplinati dall’art. 392 (ampliamento). In tale ipotesi si procede con incidente probatorio all’escussione del testimone o all’esame dell’imputato connesso;
- chiedere al pubblico ministero di disporre l’audizione del possibile testimone. In tal caso, tuttavia, si può procede all’audizione solo del possibile testimone (non imputato connesso).
L’audizione è disciplinata dall’art. 391 bis co. 10:
- il difensore deve indicare al pubblico ministero le circostanze in relazione alle quali vuole che la persona sia sentita e le ragioni per le quali le circostanze sono utili;
- il pubblico ministero, valutata la richiesta, dispone l’audizione entro sette giorni.
La particolarità di tale istituto rispetto a quello previsto dall’art. 362 sta nel fatto che l’audizione si svolge alla presenza del difensore che per primo formula le domande : questo, infatti, conduce la prima parte dell’esame e, successivamente, il pubblico ministero procede all’assunzione delle informazioni.
In relazione a tale modalità di svolgimento, la l. n. 397 del 2000 ha apportato una modifica alla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 371 bis: il nuovo co. 3, infatti, stabilisce la pena della reclusione fino a quattro anni per la persona che, nel corso dell’audizione, rende dichiarazioni false o tace quando le informazioni ai fini delle indagini sono richieste dal difensore . Il possibile testimone che sia sentito congiuntamente dal pubblico ministero e dal difensore, quindi, non ha facoltà di tacere.