L’atipicità delle prove non riguarda il catalogo delle prove formali, le quali si è visto essere tre (documento, ispezione e dichiarazione di scienza). Essa non può riguardare neanche l’attività di valutazione delle prove, la quale è totalmente atipica, essendo il suo contento acquisito a livello di eterointegrazione dai canoni della logica e dai modelli delle scienze empiriche. L’atipicità può quindi concernere esclusivamente le modalità di acquisizione delle singole prove, il procedimento mediante il quale le singole fonti di prova si formano e sono acquisite al processo. In particolare, si parla di prove atipiche:
- in caso di scritture contenenti perizie private stragiudiziali, non ammissibili (v. sopra);
- in caso di mezzi di prova assunti illegittimamente, in violazione dei limiti di ammissibilità o delle modalità di acquisizione. Anche tali mezzi di prova risultano inammissibili, perché essendo le prove funzionali alla formazione del convincimento del giudice e non solo all’esercizio equilibrato di poteri delle parti, le violazioni in tema di ammissibilità o di assunzione non sono sanabili ex art. 157;
- in caso di prove assunte in un diverso giudizio. Se questo venisse svolto dalle stesse parti, peraltro, l’unico ostacolo ad ammettere le prove formatesi in tale giudizio deriverebbe dalla circostanza che il diritto di difesa non è qualcosa di astratto, ma un qualcosa che si commisura in concreto all’oggetto del processo. L’art. 238 co. 2 c.p.p., tuttavia, ammette l’acquisizione anche di prove assunte in un giudizio passato in giudicato.
Eccettuata l’ultima ipotesi, in sostanza, quello delle prove atipiche si rivela un falso problema. Risulta peraltro impossibile fondare l’ammissibilità delle prove atipiche sull’atipicità dell’indizio o dei fatti secondari, fonti di presunzioni semplici ex art. 2729: tale articolo, infatti, non riguarda le modalità di acquisizione, ma l’attività logico deduttiva del giudice diretta a desumere l’esistenza del fatto principale ignoto da fatti secondari alla cui conoscenza si sia pervenuti attraverso fonti di prova legittimamente acquisite