Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione (art. 186 quater c.p.c.)

Il primo comma prevede che “esaurita l’istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni, può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l’ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali secondo comma che quest’ordinanza abbia immediata efficacia esecutiva, e dice se è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio”.

Il secondo comma prevede che quest’ordinanza abbia immediata efficacia esecutiva, e che sia revocabile “con la sentenza che definisce il giudizio”.

Al terzo e quarto comma si prevedono due ipotesi in cui l’ordinanza acquista l’efficacia di sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza:

-          Il terzo comma prevede che questa particolare efficacia sia acquistata qualora dopo la sua pronuncia si estingua il processo;
–          Il quarto comma prevede che acquisti quest’efficacia quando la parte intimata, dopo la sua pronuncia, non dichiari la volontà che sia pronunciata sentenza (non deve farlo entro 30 giorni).
Prima del 2006 il meccanismo era l’opposto: era la parte intimata che doveva fare un atto con cui rinunciava alla pronuncia della sentenza.

Presupposti per quest’ordinanza:
–          La locuzione “esaurita l’istruzione” significa che il giudice deve avere completato l’istruzione della causa;
–          Quest’ordinanza è possibile solo con riferimento ad ipotesi in cui sono state proposte domande di condanna (domande al pagamento di somme, ovvero alla consegna di beni mobili e al rilascio di beni immobili). Non si fa riferimento a processi i cui oggetti sono domande di mero accertamento o domande costitutive;
–          L’istanza deve provenire da chi ha proposto quelle domande (questa ordinanza non è pronunciabile d’ufficio).
Nel primo comma si afferma che quest’ordinanza ha “efficacia esecutiva”, ma nel secondo e nel terzo comma si afferma anche che in certi casi può acquistare efficacia di sentenza. Non ha efficacia di titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale, ma se si converte in sentenza.
Non ha efficacia di titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, ma se si converte in sentenza allora acquista quest’efficacia.
Ci si chiede che natura abbia quest’ordinanza, visto che è un ordinanza revocabile con la sentenza che definisce il processo, ma è anche possibile che acquisti efficacia di sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza:
–          Se si guarda al fatto che è revocabile si dovrebbe concludere che è un’ordinanza anticipatoria;
–          Tuttavia si deve riconoscere che quando si converte in sentenza è pienamente idonea a dar luogo alla cosa giudicata (il nomen iuris è ordinanza, ma deve essere considerata sentenza in senso sostanziale. Quindi contro quest’ordinanza saranno proponibili le impugnazioni ordinarie).

È un istituto che pone in crisi il criterio per cui quando un provvedimento è revocabile è inidoneo a dar luogo alla cosa giudicata materiale (se è revocabile significa che ha natura anticipatoria). Qui invece abbiamo un provvedimento che è revocabile, ma per iniziativa di una o di entrambe le parti può convertirsi in sentenza. Allora dobbiamo ammettere che fino a che non si converte in sentenza ha natura anticipatoria, e poi diventa idonea a dar luogo alla cosa giudicata materiale? È una cosa che stride con i nostri concetti interpretativi. La soluzione è quella di considerare quest’istituto come eccezionale, da non adottare come criterio interpretativo. Conviene quindi tenere fermo il criterio tradizionale in base al quale quando un provvedimento è revocabile non è idoneo a dar luogo alla cosa giudicata materiale.

Un conto è l’oggetto della domanda, un conto è l’oggetto dell’istanza, e altro conto è l’oggetto dell’ordinanza. Sono tre oggetti da tenere separati.
Esempio:       Tizio propone la domanda nei confronti Caio di condanna al pagamento di 10.000 €. Esaurita l’istruzione Tizio propone istanza per la pronuncia di un’ordinanza di condanna al pagamento di 5.000 €. Il giudice potrebbe pronunciare l’ordinanza condannando Caio al pagamento solo di 2.000 € (la legge prevede che l’ordinanza possa accogliere solo in parte l’ordinanza).
Se la parte intimata chiede che si pronunci sentenza, questa pronuncia sull’oggetto della domanda (10.000 €).
Se la parte non chiede che si pronunci sentenza avviene la conversione dell’ordinanza in sentenza, ma acquista efficacia di sentenza non sull’oggetto della domanda bensì sull’oggetto dell’istanza (l’ordinanza acquista efficacia di sentenza che accoglie per 2.000 € e rigetta per 3.000 €). La conseguenza è che se quell’ordinanza convertitasi in sentenza non viene appellata, passa in giudicato la sentenza che condanna per 2.000 € e rigetta per 3.000 €. Altra conseguenza è che quell’ordinanza potrà essere appellata da entrambi (il creditore è soccombente per 3.000 €, mentre il debitore è soccombente per 2.000 €). Una volta convertitasi in sentenza, il creditore non potrà chiedere al giudice d’appello di condannare il debitore al pagamento di 10.000 € (questo perché l’istanza da lui proposta è di 5.000 €), al massimo potrà dolersi del mancato accoglimento della sua domanda per 3.000 €.

La ratio di quest’ordinanza è quella di evitare le lungaggini necessarie per la pronuncia e pubblicazione della sentenza una volta che è esaurita l’istruzione. Deve ritenersi che sia ammessa la pronuncia di questa ordinanza non solo all’udienza di precisazione delle conclusioni, ma anche quando il giudice, nell’udienza precedente, fissa l’udienza di precisazione delle conclusioni. Non esiste una regola che imponga al giudice di fissare, ad un certo punto del processo, l’udienza di precisazione delle conclusioni (lo potrebbe fare immediatamente). Nella prassi questo avviene sempre, perché dal momento della precisazione delle conclusioni ci sono dei tempi certi (il giudice fisserà l’udienza di precisazione delle conclusioni in un periodo in cui sarà sicuro di avere tempo sufficiente per pronunciare la sentenza).

Problemi che quest’ordinanza pone:
–          Ci si è chiesti se possa essere pronunciata in ipotesi di cumulo di domande con riguardo a solo alcune di queste:
Alcuni hanno risposto negativamente perché al primo comma si prevede che quest’ordinanza venga pronunciata anche sulle spese (come si fa a condannare solo sulle spese con riferimento all’istanza quando magari l’altra domanda rimane ancora pendente), poi vi sono dei problemi di coordinamento con l’altra domanda.

È previsto che il giudice debba provvedere sulle spese perché così facendo vi è già quella pronuncia che condanna la parte soccombente e che consente poi la conversione dell’ordinanza in sentenza. Si prevede che deve esserci il provvedimento sulle spese con ordinanza perché il legislatore vuole favorire il fenomeno della conversione dell’ordinanza in sentenza.

Bisogna distinguere le varie situazioni:

Mero cumulo di cause connesse solo oggettivamente (art. 104 c.p.c.): è possibile che venga fatta l’istanza per questo tipo di ordinanza perché sarà sempre possibile la pronuncia con sentenza anche solo sull’altra domanda;
Domanda riconvenzionale compatibile con la domanda principale: è ammessa la pronuncia di tale ordinanza con riferimento solo ad una delle due domande;
Cumulo condizionale di domande: si deve negare l’ammissibilità dell’istanza, per ottenere quest’ordinanza, quando la domanda di condanna è subordinata all’accoglimento di una domanda costitutiva.

Esempio:         viene proposta una domanda di risoluzione del contratto per inadempimento e di risarcimento del danno. Abbiamo una domanda costitutiva il cui accoglimento è il presupposto per l’accoglimento della domanda di condanna. Si potrebbe ammettere che venga fatta istanza di ordinanza solo con riferimento alla domanda di condanna al risarcimento dei danni? In un ipotesi di questo genere potrebbe aversi la conversione in sentenza in assenza di uno dei presupposti per l’esistenza del diritto al risarcimento del danno. Se quell’ordinanza poi non venisse impugnata, si avrebbe il passaggio in giudicato di un provvedimento di condanna quando manca uno dei presupposti di esistenza del diritto al risarcimento del danno. È una conclusione anomala.
Domanda di condanna che ha come presupposto l’accoglimento di una domanda di mero accertamento: non è ammissibile l’istanza quando la domanda di condanna è subordinata alla domanda di mero accertamento (es. domanda di accertamento della nullità di un contratto; domanda di restituzione di quanto si è prestato in esecuzione del contratto).

Cumulo di cause oggettivo e soggettivo:

Pluralità di litisconsorti necessari sul piano attivo: ci si chiede se sia possibile che l’istanza venga pronunciata solo da alcuni dei litisconsorti necessari, e se la richiesta di questi sia vincolante per gli altri.

In questo caso deve prevalere il diritto alla sentenza, nel senso che l’istanza deve provenire da tutti i litisconsorti necessari. Questo perché quando si propone l’istanza ci si assume il rischio poi che la controparte rinunci alla sentenza (determinando la conversione dell’ordinanza in sentenza). Se un soggetto propone una domanda ha il diritto alla sentenza sull’intera domanda, non è giusto che subisca il rischio di una conversione solo su una parte dell’oggetto del processo, quello determinato dall’istanza, per iniziativa di un altro soggetto.

Pluralità di litisconsorti necessari sul piano passivo: se quest’ordinanza è stata chiesta ed emanata vi sono più soccombenti, ci si chiede se solo alcuni di questi possano fare l’istanza per ottenere la pronuncia di sentenza.

Vale la stessa soluzione esposta sopra: se anche uno solo dei litisconsorti necessari chiede che viene pronunciata sentenza, questa richiesta deve vincolare anche gli altri. Questo perché è interesse delle parti che si arrivi alla sentenza sul merito della domanda.

Caso di litisconsorzio facoltativo:

Creditori pro quota: ogni domanda ha un regime autonomo, pertanto quest’ordinanza è ammissibile;
Obbligazioni solidali: non è ammissibile a causa dei rapporti fra le obbligazioni.
–          Questa ordinanza è succintamente motivata (lo dice la legge). Questo potrebbe provocare delle difficoltà qualora venga proposto appello in quanto l’appellante deve formulare dei motivi di appello specifici, e nella formulazione dei motivi d’appello la parte della motivazione della sentenza è imprescindibile (è un opinione molto seguita). Vi è chi dice che nonostante la motivazione succinta sia comunque possibile la proposizione d’appello (motivazione succinta non significa assenza di motivazione).
Il fatto che sia succintamente motivato poi può comportare delle difficoltà per la parte intimata nello stabilire se le convenga chiedere la pronuncia della sentenza oppure lasciare operare la conversione (quando il giudice pronuncia un’ordinanza di questo genere molto spesso si dovrebbe capire da che parte andrebbe a parare, è una sorta di anticipazione del giudizio);
–          Altro problema si ha per il fatto che la conversione dipende unicamente dalla volontà della parte intimata, solo a lei spetta la conversione (con una condotta negativa può determinare la conversione, oppure attivarsi per ottenere la pronuncia della sentenza). Interesse analogo potrebbe averlo anche il creditore (potrebbe ritenere che a quel punto il giudice sia orientato negativamente e che tanto vaga appellare subito). Vi è stato chi ha detto che questa norma è illegittima perché non consente la conversione anche per effetto della volontà del creditore. In fondo il creditore con la formulazione dell’istanza si assume tutti i rischi di tale disciplina: deve sapere che lui deve subire della volontà del debitore dopo che è stata pronunciata ordinanza, quindi come corre il rischio di perdere il diritto alla sentenza sull’intera domanda, così corre il rischio di dover sopportare la mancata conversione per volontà del debitore;
–          È anche possibile che qualora si arrivi alla pronuncia della sentenza questa sia di contenuto opposto rispetto a quello che lasciava pensare la pronuncia dell’ordinanza (es. il giudice ha accolto l’istanza, non vi è la conversione in sentenza, e questa rigetta la domanda dell’attore). A questo punto, se vi è l’istanza per la pronuncia della sentenza, vi è il deposito delle comparse conclusionali nella memoria di replica in cui comunque l’attore e convenuto possono far valere le proprie ragioni. È stato fatto notare che si deve consentire, nel caso vi sia la richiesta della pronuncia della sentenza, alla parte debitrice di proporre domande di restituzione di quanto viene prestato per evitare l’esecuzione forzata conseguente alla pronuncia dell’ordinanza o di quanto prestato in via esecutiva. Data questa situazione il convenuto potrebbe anche chiedere la pronuncia di una sentenza di rigetto della domanda dell’attore che revoca l’ordinanza. C’è chi ha detto che si deve anche consentire al debitore di proporre le domande di restituzione e le domande di condanna volte ad ottenere la restituzione di quanto è stato prestato in seguito alla pronuncia dell’ordinanza di condanna (se viene pronunciata solo sentenza di condanna, il debitore dovrebbe instaurare un altro autonomo processo per la restituzione di quanto ha prestato. Allora in queste ipotesi si deve consentire la proposizione di una domanda di restituzione di quanto è stato prestato in esecuzione di quell’ordinanza ex art. 186 quater c.p.c.).

Giudice competente per quest’ordinanza è il giudice istruttore. Per quanto riguarda la struttura è stata definita come un’ordinanza sommaria, ma la sommarietà non dipende dal fatto che l’istruzione è incompleta o superficiale (presupposto per la pronuncia di quest’ordinanza è che sia esaurita l’istruzione), ma dal fatto che non è prevista l’instaurazione del contraddittorio. Nel 2006 è stato introdotto il contraddittorio necessario nel caso di istanza per ordinanza ex art. 186 bis e nel caso di istanza per ordinanza ex art. 186 ter. Il contraddittorio su quest’istanza non è previsto, questo fa sì che venga definita a cognizione sommaria.

 

Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione (art. 186 quater c.p.c.) ultima modifica: 2017-12-29T14:48:39+00:00 da admin
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