L’orientamento generale del legislatore è stato quello di far sì che le questioni di competenza siano sollevate o precluse in limine litis, prima dunque che si proceda alla trattazione del merito della causa. Art.38 cpc → l’incompetenza per materia, per valore e per territorio nei casi previsti dall’art.28 sono rilevate anche d’ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione. Si tratta di una competenza assoluta eppure sanabile per avvenuta preclusione se non rilevata entro il limite temporale. Il giudice può rilevarla d’ufficio sia per contumacia del convenuto che se il convenuto non l’abbia eccepita. Quando la questione è sollevata il giudice istruttore può rimettere le parti al collegio o disporre che la questione sia decisa unitamente al merito. Occorre però distinguere se:
– l’incompetenza è eccepita dalla parte → alternativa tra decisione immediata o differita
– rilevata d’ufficio → decisione immediata
l’incompetenza deve essere dichiarata con sentenza impugnabile con regolamento di competenza rispettivamente necessario o facoltativo, indicando i giudici competenti. La sentenza non impugnata con istanza di regolamento rende incontestabile l’incompetenza. Si ha una traslatio judicii salvo per incompetenza per materia o per territorio art.28, dove il giudice deve richiedere d’ufficio il regolamento e rimettere alla corte di cassazione la decisione. Le parti potranno poi depositare in cancellerie memorie difensive entro 20 giorni dall’ordinanza e la corte statuirà entro 20 giorni ulteriori.
Art.38 cpc → l’incompetenza per territorio è eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta. L’eccezione si ha per non proposta se non contiene indicazione del giudice competente.
Art.38 cpc → le questioni di cui ai commi precedenti sono decise ai soli fini della competenza in base a quello che risulta dagli atti e quando sia necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice assunte sommarie informazioni.
Non sembra possibile vincolare il giudice a non tenere conto ai fini della competenza ma solo del merito del risultato delle prove acquisite forzandolo a due giudizi logicamente discordanti.