La legge considera in modo molto diverso i vari casi che possono darsi di un processo proposto davanti ad un giudice incompetente. Due diverse ipotesi devono tenersi presenti:
- a. se l’inosservanza riguarda la competenza improrogabile (competenza per materia, competenza territoriale funzionale, competenza per valore);
- se riguarda la competenza prorogabile (competenza per territorio non funzionale).
I. Nella prima ipotesi, l’incompetenza del giudice adìto è assoluta e perciò non solo entrambe le parti possono rilevarla, ma – se non lo fanno – è lo stesso giudice che deve d’ufficio dichiarare la propria incompetenza (38: Incompetenza). Il potere del giudice di rilevare d’ufficio l’incompetenza non può tuttavia essere esercitato oltre la prima udienza di trattazione (38).
II. Invece nella seconda ipotesi (semplice incompetenza per territorio), l’incompetenza può essere eccepita dal solo convenuto e soltanto nella comparsa di risposta o, in generale, nel primo atto difensivo del giudizio di primo grado: se l’eccezione non è proposta tempestivamente, la questione rimane preclusa e si ha, di fatto, una proroga della competenza. Ma l’eccezione d’incompetenza, per essere valida, deve contenere l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente; ed in questo caso, se le altre parti aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice indicato rimane ferma (senza che il giudice adìto o quello indicato possano esaminare la questione), purché la causa sia riassunta davanti al giudice indicato entro 3 mesi dalla cancellazione dal ruolo. In questo caso il processo prosegue nella sua nuova sede, altrimenti si estingue e l’indicazione perde ogni efficacia (38 [Incompetenza], comma II, e 50 [Riassunzione della causa]).