Il punto di vista della struttura

A) La cognizione e i suoi caratteri strutturali tipici.

Sotto il profilo della struttura, esistono diversi tipi di giurisdizione disciplinati dal C.P.C. Il primo tipo di questi tipi di attività ( e il più importante) è quello di cognizione. La disciplina di esso è contenuta nel II libro C.P.C.. Ad esso si riferisce anche la disciplina del I libro C.P.C. (che contiene norme applicabili generalmente); oltre a ciò si trova qualcosa nel Libro IV e nel Libro III. Si deve individuare la funzione specificatamente propria della cognizione: essa è enunciare l’esistenza del diritto come volontà concreta di legge: ossia deve riscontrare ed enunciare che, essendosi verificati quei certi “fatti costitutivi” ipotizzati come fattispecie astratta nella norma stessa, da quella norma è scaturita una regola concreta, che prima di tutto deve essere enunciata. Quindi si afferma o si nega l’esistenza di un dir, proprio enunciando la regola concreta. Quindi una funzione di accertamento (nel senso di determinare la certezza sull’esistenza o la non esistenza di un diritto. La certezza dovrà esser obbiettiva cioè fatta propria dall’ordinamento e si da permettere che la regola possa esser imposta all’osservanza di tutti. Il soggetto il cui convincimento può divenire certezza obbiettiva dell’ordinamento è il giudice attraverso una pronuncia, non più controvertibile.) ci si chiede che caratteri deve avere l’attività, perché il convincimento soggettivo del giudice possa “obiettivizzarsi”, quindi tramutarsi in certezza fatta propria dall’ordinamento. Sul piano soggettivo, la trasformazione del convincimento in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna, in pratica quando sulla pronuncia giudiziale si sarà verificata una situazione di incotrastabilità ossia non si potrà più controvertere con possibili effetti pratici. Come fa l’ordinamento a realizzare un’incontrovertibilità così precisa? Mediante un assoggettamento delle pronunce del giudice a un numero limitato di strumenti di riesame (o mezzi d’impugnazione) ex 324 C.P.C. L’incontrovertibilità è tradizionalmente designata come “cosa giudicata” ossia la situazione in forza a cui nessun giudice può pronunciarsi su quel diritto su cui è intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami. L’art 324 (basato sul sistema del “doppio grado di giurisdizione”) è rubricato “cosa giudicata formale”: equivale a “processuale o strumentale” e si contrappone a “sostanziale”. Questa disciplina si coordina con la cosa giudicata sostanziale”: quest’ultima è il risultato della prima. E’ disciplinata dal 2909 C.C., che enuncia che “l’accertamento passato in giudicato “fa stato a ogni effetto” tra le parti, loro eredi e aventi causa”.

Quindi a livello strutturale (precisamente a livello strutturale tipico della cognizione) l’attività giurisdizionale di cognizione è caratterizzata da ciò che essa può pervenire ad un accertamento idoneo ad assumere l’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale, attuata da un giudice in posizione di imparzialità.

B) Esecuzione forzata (III Libro C.P.C., disposizioni generali I Libro, leggi speciali). Esso è il secondo tipo di giurisdizione in ordine di importanza. La funzione dell’esecuzione forzata è quella di conseguire l’attuazione pratica, materiale, di questa regola, in via coattiva o forzata (cioè con l’impiego effettivo o potenziale della forza da parte dell’ordinamento). Per conseguire questa funzione si deve eseguire: quindi l’organo più importante non è il giudice bensì il cosiddetto “organo esecutivo” (cioè l’ufficiale giudiziario). Ora l’esecuzione ha per oggetto i multiformi diritti, quindi l’unico dato generale che li accomuna è quello del “possibile” uso della forza per superare eventuali resistenze del soggetto che subisce l’esecuzione. L’attività dell’organo esecutivo è imparziale non però come quella del giudice: questo perchè l’organo esecutivo attua il diritto di un soggetto a carico di un altro soggetto; ma in quel senso generico per cui anche l’organo esecutivo attua obbiettivamente il diritto senza esser mosso da alcun interesse diverso da quello proprio di questa funzione obbiettiva.

C) Attività cautelare (IV libro, poi sparso negli altri). Essa è qualificata da una funzione sua propria nell’ambito della funzione generale della giurisdizione, tuttavia la funzione è strumentale rispetto a quella della cognizione o dell’esecuzione o di entrambe. Quindi i caratteri strutturali saranno quelli degli altri 2 tipi di attività. La sua funzione propria sarebbe quella di ovviare ai pericoli che, durante il tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono compromettere il risultato ossia la fruttuosità (ora detta anche “effettività”: ad esempio il pericolo che Caio, mentre Tizio chiede il riconoscimento di un credito nei suoi confronti, alieni l’intero suo patrimonio sottraendolo alla funzione di garanzia competente a ogni bene del debitore sottraendolo alla funzione di garanzia dei suoi beni ex 2740 C. C.). E’ però comunque evidente la mancanza di autonomi caratteri strutturali in questo tipo di attività: da un lato bisognerà riscontrare l’esistenza dell’esigenza di tutela e dei pericoli che la minacciano, mentre d’altro lato si tratterà di attuare sul piano materiale o concreto le misure di cautela: nell’un caso attraverso un’attività simile a quella di cognizione, nell’altro caso con attività analoga a quella dell’esecuzione; ma il tutto in un solo processo e per una sola funzione di tutela.

D) La giurisdizione volontaria. Essa è disciplinata a grandi linee in alcune norme del C.P.C.. Essa è un’attività giurisdizionale solo perchè attuata da giudici e perchè opera indirettamente sui diritti. Calamandrei l’ha definita “amministrazione pubblica del diritto privato esercitata a organi giudiziari”: non tende ad attuare diritti, ma semplicemente ad integrare/realizzare la fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare (esempio: adozione di maggiorenni ex 313 C.C. si attua con sentenza) ovvero di un determinato potere (es. autorizzazione del giudice tutelare di beni del minore ex 320 3° C. C.)ovvero della vicenda costitutiva, modificativa, estintiva di una persona giuridica (esempio: verifiche che possono condizionare l’iscrizione nel registro delle imprese delle modifiche dello statuto delle spa)ovvero altre situazioni simili. Quindi queste caratteristiche funzionali evidenziano la tutela di interessi privati nell’ambito del generale interesse statale alla migliore attuazione dell’ordinamento obbiettivo. Abbiamo poi 2 caratteristiche strutturali di questa attività: la prima consiste nel dato di natura soggettiva che la giurisdizionale. Volontaria è attività svolta dagli organi giurisdizionali in posizione dell’imparzialità di questi organi (ciò avvicina questa attività a quella giurisdizionale classica), la seconda consiste nel fatto che la giurisdizione volontaria si svolge con procedimenti che presentano l’elemento tipico del concludersi con provvedimenti caratterizzati da revocabilità e modificabilità con conseguente inidoneità alla cosa giudicata (ciò allontana dalla giurisdizionale. Classica). Si può definire allora attività amministrativa svolta da giudici che incide su situazioni sostanziali più sfumate rispetto ai diritti.

Il punto di vista della struttura ultima modifica: 2012-02-17T01:07:17+00:00 da admin
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