Il procedimento
La disciplina del procedimento relativo alle misure cautelari richieste ante causam e alle misure cautelari richieste in corso di causa, è contenuta negli artt. 669 bis e 669 sexies c.p.c.
La forma della domanda è quella del ricorso da depositarsi nella cancelleria del giudice competente.
Esso deve contenere, nel rispetto dei requisiti di contenuto-forma:
- la procura
- l’indicazione delle parti: necessaria per consentire al giudice di poter ritrarre elementi utili a verificare la capacità di essere parte
- la legittimazione processuale e ad agire
- l’indicazione del bene cautelando
- le indicazione delle condizioni proprie dell’azione cautelare
- il tipo di provvedimento cautelare richiesto
- gli elementi individuatori della successiva azione di merito: quando la misura cautelare viene domandata ante causam e non venga richiesto un provvedimento d’urgenza o una misura cautelare destinata ad anticipare gli effetti della sentenza di merito
Al deposito del ricorso, che produce gli effetti tipici della domanda giudiziale, segue (di regola) la instaurazione del contraddittorio, sia pure nelle forme semplificate e strettamente coessenziali alla natura e funzione del procedimento, che normalmente si concretano nella notifica alle parti resistenti del ricorso e del decreto di convocazione delle parti innanzi al giudice a cura dell’istante.
Tuttavia, sembrerebbe preferibile privilegiare modalità più semplici di convocazione, quali le comunicazione a mezzo telefax, telegramma o telefono da eseguirsi a cura della cancelleria
La partecipazione della parte contro cui viene proposta la domanda cautelare ante causam deve avvenire con la costituzione in giudizio mediante deposito di atto difensivo scritto.
In casi di eccezionale pericolo ossia «quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento», la misura cautelare può essere concessa con decreto motivato, inaudita altera parte, ed assunte, eventualmente, sommarie informazioni. Con lo stesso decreto il giudice deve contestualmente fissare l’udienza di comparizione delle parti entro un termine non superiore a 15 giorni.
La notificazione del ricorso e del decreto deve essere effettuata, a cura dell’istante, entro un termine perentorio non superiore ad 8 giorni; termini tutti che andranno triplicati nell’ipotesi in cui la notifica debba avvenire all’estero.
In tale udienza, il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. Avuto riguardo all’urgenza della situazione che induce a richiedere la misura cautelare, la legge configura l’attività che si deve svolgere per giungere alla pronuncia del provvedimento autorizzativo con i caratteri della cognizione sommaria.
La sommarietà si manifesta nel fatto che nella norma non vi è alcuna predeterminazione legale delle forme e dei termini in punto di allegazione di domande, eccezioni e fatti che costituiscono il fondamento dell’ azione cautelare, nonché in punto di strumenti probatori utilizzabili, di modalità della loro acquisizione al processo, di soggetti su iniziativa dei quali tale acquisizione può avvenire e di termini a difesa delle parti nella fase introduttiva, istruttoria e decisoria del procedimento.
La determinazione di tutte queste forme di attività, nonché i termini delle stesse sono rimesse alla discrezionalità del giudice, con il solo limite del rispetto del contraddittorio nonché della necessaria correlazione con i presupposti e lo scopo della misura cautelare in concreto richiesta.
Il giudice potrà fondare il proprio convincimento anche soltanto sulla base degli elementi forniti da una sola parte, assunte, eventualmente, sommarie informazioni.
Per quanto attiene all’istruttoria, in linea con la deformalizzazione del procedimento, potranno riconoscersi al giudice della cautela poteri ufficiosi, fermo restando il limite dell’onere di allegazione gravante sulle parti
Quanto alla tipologia di prove utilizzabili, potrà farsi ricorso a tutti i mezzi di prova sia tipici che atipici indispensabili.
Il procedimento si conclude con ordinanza di accoglimento ovvero di rigetto della domanda.
Se il provvedimento è emesso inaudita altera parte, il modello istruttorio sarà incentrato sulle sommarie informazioni. La dottrina prevalente riconosce al giudice ampia libertà istruttoria, conferendogli il potere di acquisire le sommarie informazioni in qualunque modo e con qualsiasi mezzo, sia personalmente che a mezzo di ausiliari, quali la polizia giudiziaria, la guardia di finanza, ecc.
Un’ultima notazione deve essere compiuta in relazione ai c.d. «eventi anomali» del processo: sorgono dubbi circa la possibile applicazione dell’istituto della sospensione del processo (ad esempio, per ipotesi di pregiudizialità).
La conclusione del procedimento
Il legislatore disciplina sia il contenuto del provvedimento di rigetto (art. 669 septies c.p.c. ), sia quello del provvedimento di accoglimento della misura cautelare (art. 669 octies c.p.c.) .
- Quanto al provvedimento negativo, l’art. 669 septies c.p.c. prevede che lo stesso sia sempre reso in forma di ordinanza.
Ciò lascia intendere che la domanda cautelare non può essere rigettata con decreto ed in difetto di contraddittorio. Di diverso avviso è parte della giurisprudenza che ammette, eccezionalmente, la possibilità di rigetto immediato della domanda con decreto per motivi di rito.
Al provvedimento di rigetto sarà inapplicabile sia il regime generale dettato per le ordinanze, sia il procedimento previsto per la modifica o revoca delle misure cautelari; pertanto l’unico strumento di controllo esperibile sarà il reclamo.
L’art. 669 septies c.p.c. distingue 2 ipotesi di rigetto:
- per incompetenza: l’ordinanza «non preclude la riproposizione della domanda». Essa non è soggetta ad impugnazione per regolamento di competenza ma è suscettibile di reclamo
- per motivi di rito o di merito: «l’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto».
Il giudice provvede definitivamente sulle spese del procedimento cautelare con ordinanza immediatamente esecutiva.
Quanto al provvedimento di accoglimento della domanda cautelare proposta ante causam, l’art. 669 octies c.p.c. distingue le ipotesi di cautela:
- conservative: l’ordinanza di accoglimento, che non conterrà la pronuncia sulle, deve fissare un termine perentorio non superiore a 60 giorni per l’inizio del giudizio di merito, decorrente dalla pronuncia dell’ordinanza, se avvenuta in udienza o dalla sua comunicazione.
- anticipatorie
Per quanto concerne l’introduzione della causa di merito nei casi di misura cautelare concessa ante causam, essa avverrà nelle forme tipiche del rito applicabile al caso di specie:
- se il giudizio deve essere introdotto con citazione, gli effetti della domanda, processuali come sostanziali, si produrranno dal momento della notificazione dell’atto
- se il giudizio deve essere introdotto con ricorso, gli effetti processuali si produrranno dal momento del deposito del ricorso in cancelleria
Il giudice, nell’emanare provvedimenti d’urgenza, idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, nonché i provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto, decide anche sulle spese del procedimento cautelare.
Importante è l’ipotesi di contrasto «pratico» fra provvedimenti cautelari, fenomeno che si verifica quando due pronunce cautelari postulino due soluzioni fra esse incompatibili.
La naturale esecutorietà di tali provvedimenti e la potenziale irreversibilità degli effetti dagli stessi prodotti, impone di individuare le regole per dirimere tali ipotesi di conflitto; così, ad esempio, nelle ipotesi di contrasto fra provvedimenti positivi, il secondo provvedimento prevarrà sul primo; nel potenziale conflitto fra provvedimento negativo e provvedimento positivo sarà sempre il secondo a prevalere sul primo, specie ove il provvedimento di accoglimento segua temporalmente quello di rigetto