Risulta particolarmente problematica la distinzione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi. Non solo tali fatti hanno carattere sincronico, perfezionandosi nello stesso istante, ma mancano anche criteri logici sulla cui base effettuare la distinzione. Occorre quindi rifarsi a criteri empirici:
- il fatto impeditivo è un fatto che, alla stregua dell’id quod plerumque accidit, non esiste quando si verifica il fatto costitutivo (es. dichiarazione di volontà normalmente non viziata);
- per una parte risulta più facile assolvere l’onere probatorio necessario a provare l’esistenza di un fatto impeditivo (es. il giustificato motivo oggettivo determinato da esigenze di ristrutturazione è un fatto che può essere provato molto più agevolmente dal datore di lavoro che dal lavoratore licenziato).
Il legislatore, comunque, in alcuni casi viene in aiuto all’interprete, indicando espressamente il soggetto che deve provare un determinato fatto o ricorrendo alla tecnica delle presunzioni legali relative (criteri legislativi).
Risultano a questo punto necessarie alcune precisazioni:
- l’assenza di colpa è un fatto impeditivo nella responsabilità contrattuale ex art. 1218 e un fatto costitutivo nella responsabilità extracontrattuale ex art. 2043;
- l’assenza di buona fede è un fatto impeditivo nell’acquisto di diritti tramite il possesso e un fatto costitutivo nell’acquisto a non domino dall’erede apparente;
- la giusta causa o il giustificato motivo, se fatti valere dal datore di lavoro, sono fatti estintivi del rapporto di lavoro, ma se fatti valere dal lavoratore illegittimamente licenziato sono fatti impeditivi all’impugnazione del licenziamento.
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