Il 51 dispone che “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della P.A. esclude la punibilità”. Di conseguenza se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde il pubblico ufficiale ce l’ha autorizzato; risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine salvo che per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine. Esaminiamo la norma.
Esercizio di facoltà legittima. “esercizio del dir” è equivalente a “esercizio di facoltà legittima” ex 652 C.P.P. e per Gallo questa è più esatta perché l’esercizio si riferisce al contenuto del diritto e non al diritto stesso.
Fonti delle facoltà. Il diritto del 51 deve sempre avere fonte in una norma di legge e anche la consuetudine rileva a patto che la legge le dia rilevanza in una certa materia. Ora sappiamo che c’è riserva di legge assoluta statale della legge penale: l’intervento delle leggi regionali nelle materie attribuite da Cos potrebbe vanificare gli effetti dei precetti delle leggi statali. Quindi non avrebbe senso una disciplina che prescrivesse che gli elementi positivi di un fatto di reato debbano esser enunciati in una regola statuale lasciando poi agli enti locali libertà di prevedere diritti il cui esercizio limitasse la portata del precetto.
Accertamento della norma giuridica che pone il diritto. La norma è di regola autorizzante (non è sempre così…): ex 383 C.P.P. che autorizza il privato all’arresto in flagranza di chi è colto a commettere delitti: se non ci fosse questa norma si creerebbe violenza privata. L’autorizzazione poi può discendere anche da atto amministrativo o negozio giuridico. L’autorizzazione da norma di legge può esser anche implicita: ad esempio 178 C.P. prevede il divieto del gioco d’azzardo. Esistono però casinò facenti capo ad enti locali autorizzati a gestirli. La legittimità costituzionale degli atti d’autorizzazione sarà problematica. Se nonché il bilancio dello Stato può tener conto di questi introiti: quindi ance se l’atto amm.tivo non può costituire facoltà legittima, nel momento in cui una legge dello stato prevede ciò da fondamentalmente il diritto della gestione diretta del casinò all’ente locale. Va poi rilevato che la facoltà legittima deve discendere da una norma autorizzatrice extra-penale altrimenti tutte le scriminanti sarebbero comprese nell’esercizio di un diritto. infatti la norma che prevede lo stato di necessità potrebbe esser letta nel senso di attribuire al soggetto che si trovi nella situazione del 54 C.P. della facoltà di agire in modo di regola vietato. Ma questa lettura si oppone al rilievo del 2045 C.C. che stabilisce che lo stato di necessità (ex 54 C.P.) costituisce sul piano dell’illecito civile una sola circostanza attenuante: in pratica non si deve fare risarcimento danni, ma versare un’indennità stabilita dal giudice. Quindi dal 54 non discende autorizzazione a un comportamento che, senza necessità, sarebbe reato, ma ci si limita solo a dichiarare la non punibilità del soggetto che versi in certe condizioni non costituendo il diritto a tenere il comportamento penalmente giustificato. Quindi il 2045 e il 54: il primo si limita a disporre sanzione più tenute, l’altro a dichiarare la non punibità. Non è il caso di parlare di costituzione di un diritto. A noi interessa che ci sia una regola o regole (o atto normativo equiparato: d.l., d.lgs) che espressamente o implicitamente, nelle forme fin quin viste, contenga l’autorizzazione a compiere una certa condotta, che al di fuori dei casi in cui ricade l’esercizio della facoltà concessa, costituisce reato.
Facoltà legittime poste da regole cos. Ciò è possibile perchè la regola cos spesso funziona oltre che come criterio di legittimità delle leggi ordinarie anche come norme direttamente efficaci nel caso in cui la norma pone un elemento di fattispecie (esempio 27 cos sulla natura personale della responsabilità penale) ovvero quando costituisce un diritto segnando un’area di libertà di azione per il soggetto che ne sia titolare. Importanti sono il 21 (diritto di manifestare il pensiero) e 40 ( (diritto di sciopero). È decisiva l’ampiezza che a queste espressioni normative normalmente si assegna: e queste sono le cause di giustificazione che fa si che siano limitate quelle disposizioni che configurano reati o illeciti di altra natura, tutto ciò in forza del 51.
Jus corrigendi. Un esempio significativo delle difficoltà in cui l’interprete si imbatte è dato dall’esercizio di questo. La determinazione dell’ambito in cui può esercitarsi deve trovare fondamento in una legge. Risulteranno espressione dello jus corrigendi quei comportamenti che, rispettando le condizioni poste nella parte finale della norma, siano strumentali all’educazione del minore e non siano diseducativi. (ex 147 cos i genitori devono mantenere, istruire, educare i figli):
Offendicula. È’ frequente il ricorso al 51 per spiegare l’efficacia esimente della apposizione di offendicula (esempio: mezzi di difesa della proprietà come cocci di vetro). Bisogna distinguere tra la collocazione di queste difese e il momento in cui esse entrano in funzione, frapponendo un ostacolo ad offese ingiuste a un diritto. La prima fase rientra sotto l’esercizio di facoltà legittima (si tratta di attività pericola per la natura di mezzi usati): si impone ex 2050 C.C. l’adozione di ogni misura idonea ad evitare il danno e quindi il danno che va evitato è quello che sarebbe eccesso dai limiti posti dal 52 C.P.. Si potrebbe concludere nel senso che quello che conta è l’osservanza di ogni requisito della legittima difesa, ma il richiamo al 2050 può costituire lo strumento per impedire quelle difese che risultano ex ante sproporzionate rispetto a quanto si dovrebbe proteggere.
Esercizio del diritto e legge nazionale. La facoltà legittima il cui esercizio scrimina è posta da una legge dello Stato. Nei limiti in cui il cittadino italiano all’estero è obbligato dalla legge penale nazionale, egli non potrà invocare l’esercizio del diritto nascente da una norma dell’ordinamento nel cui ambito si è provato ad agire. E’ diverso il caso per cui lo straniero salvo i casi del 7 C.P. potrà, se evocato in giudizio in Italia per un fatto commesso all’estero, far valere l’esercizio della facoltà legittima stabilita da regola dell’ordinamento sotto l’ordinamento in cui egli abbia posto in esser il fatto stesso. Una legge italiana potrà poi attribuire rilevanza a diritti posti da ordinamenti diversi da quello statuale, sia sovrani che non. Ma in questi casi ciò che assicura efficacia scriminante all’esercizio di tali diritti è la norma primaria del nostro ord. Rispetto a questa norma primaria si stabilirà se disponga un rinvio formale ovvero un rinvio recettizio della norma dell’ordinamento richiamato.
Ratio della discriminante. Ci sono alcune considerazioni che riguardano ogni causa di giustificazione. E’ frequente il tentativo di ridurre ad una formula buona per tutto i principi alla base delle esimenti e su tale via ci imbattiamo nel cosiddetto bilanciamento di interessi contrapposti, per cui le situazioni scriminanti segnerebbero il prevalere d’un’interesse di libertà su quello tutelato dalla norma incriminatrice o almeno una situazione di indifferenza per effetto di cui per l’ordinamento è la stessa cosa sacrificare uno o l’altro degli interessi confligenti.