Storicamente questa nozione sorge sotto la pressione di esigenze pratiche per colmare le lacune che si presentano in un diritto penale che combini la concezione restrittiva della fattispecie, con quella della dipendenza estrema della partecipazione accessoria (la teoria dell’accessorietà in pratica: concorrente punibile solo se la sua azione acceda ad un atto principale colpevole). In pratica in questo sistema la persona che ad esempio determini ad agire chi si trova in stato di errore su uno degli elementi costitutivi del reato, non sarà punibile né come autore (perchè non realizza egli un atto di esecuzione) né come partecipe, per difetto di fatto principale doloso. Per arrivare a una soluzione soddisfacente dopo queste premesse occorrerà quindi o modificare la nozione di partecipazione secondaria (limitando il carattere accessorio della partecipazione) ovvero modificare la nozione d’autore fino a permetterle di ricomprendere chi agisca nel modo che si è detto (soluzione della dottrina tedesca). Inizialmente in Germania l’autore mediato era chi, meritevole di punizione, partecipasse all’atto di una persona che non poteva esser qualificata autore del delitto. Nel 1943 c’è stata una riforma che ha limitato il grado di accessorietà, ma non ha ciò coinciso con la fine della figura dell’autore mediato sulla scena giuridica/dottrinale tedesca (specie quando si trattava di decidere della qualificazione del comportamento di chi avesse partecipato ad un agire non doloso altrui).
Situazione nel nostro ordinamento. secondo un’opinione la figura dell’autore mediato sarebbe raccolta in molte disposizioni del C.P.: 46 sul costringimento fisico, 54 ultimo C.P.v, 86 sulla determinazione dello stato di incapacità per far commettere un reato, 111 sulla determinazione al reato di persone non imputabili o non punibili a seconda di una condizione personale. Riflettendo ci si accorge che sono poste sullo stesso piano ipotesi (46, 48, 54 ecc) la cui incriminazione non avviene in virtù di queste disposizioni, bensì è operata dalle norme citate in unione con una disposizione di parte speciale. Oltre a ciò. Quindi chi ad esempio costringa qualcuno a commettere reato sotto minaccia, realizza la fattispecie criminosa del 54 e di una qualunque disposizione incriminatrice. Quindi il soggetto non sarà autore mediato del fatto posto in essere, bensì autore del comportamento posto dal 54. Oltre a ciò questo comportamento ha sua rilevanza indipendentemente dall’efficacia incriminatrice generata dalle disposizioni sul concorso, quindi non siamo davanti un atto di partecipazione privo di tipicità originaria e oltre ciò non è detto che la sua fattispecie abbia struttura analoga a quella di una fattispecie di concorso incriminatrice ex novo.
Discorso a parte per il 111. Esso prevede una condotta incriminata a titolo di concorso (discorso diverso rispetto a prima quindi). Il 112 ultimo comma a cui ci si è riferiti sancisce che il concorso non viene meno se uno dei partecipi sia punibile o non punibile. In particolare il 111 considera il caso in cui un individuo non imputabile sia stato determinato da altri a fare un reato e prevede aumento di pena per l’istigatore. Posto ciò ci si deve chiedere in virtù di cosa (trovandoci davanti ad una ipotesi rientrante nei piani normali del concorso) dovremmo usare, per spiegare la punibilità dell’istigatore, la nozione di autore mediato. Ovviamente non serve parlare di autore mediato.
Emerge poi (nelle ipotesi caratterizzate dalla circostanza che l’esecutore diretto non possegga la qualifica soggettiva necessaria all’autore (cosiddetti “”delitti propri o obiettivamente speciali” ovvero non agisca in vista dello scopo particolare richiesto dalla legge (“reati soggettivamente speciali”) la categoria dei reati caratterizzata dalla rilevanza di una certa qualifica soggettiva dell’autore (o elemento psicologico ulteriore) rispetto a volizione/rappresentazione del fatto oggettivo. Sappiamo tutto dell’autore mediato (partecipa ad un’offesa tipica, i requisiti da cui tale offesa si costituisce possono trovarsi ripartiti tra più soggetti). Applicando questa figura a questi ultimi 2 casi, ci si accorge che anche essi non importano alcuna variante nella fattispecie dell’atto di concorso non postulando spiegazione in chiave di autore mediato.