Il principio di legalità formale si articola in tre sottostanti principi indipendenti:
- il principio di riserva di legge, operante sul piano delle fonti.
- il principio di tassatività, operante sul piano della formulazione.
- il principio di irretroattività, operante sul piano della validità nel tempo.
Tale principio di legalità, nel suo triplice contenuto, è sancito nei due capoversi dell’art. 25 Cost., dove viene consacrato non solo il principio di irretroattività, ma anzitutto il principio di riserva di legge e di tassatività.
La contrapposizione tra legalità formale e legalità sostanziale trova la sua prima estrinsecazione rispetto al problema delle fonti. Il diritto penale, infatti, è contrassegnato dalla contrapposizione dialettica tra fonti formali e fonti sostanziali:
- muovendo dal dogma del positività del diritto, le correnti giuspositivistiche delimitato il campo delle fonti al diritto positivo, e quindi identificano il diritto penale con la legge penale scritta.
- muovendo dal dogma di un diritto preesistente alla legge scritta, le correnti sostanzialistiche contestano l’identità tra ordinamento giuridico e ordinamento legislativo e tendono ad attingere il diritto da fonti materiali, esterne alla legge scritta (es. giusnaturalismo, storicismo marxista, totalitarismo nazionalsocialista).
Nell’ambito delle correnti sostanzialistiche occidentali, il ricorso a fonti materiali ha una funzione soprattutto sussidiaria e integratrice: ci si propone, infatti, soltanto di correggere l’eccessivo irrigidimento delle formule giuridiche per attivare un proficuo e continuo scambio tra la legge e la vita.
A prescindere da quanto detto, tuttavia, sempre identico resta il problema di fondo quando si esce dai confini della certezza positiva: quali sono le altre fonti del diritto?