Per applicare correttamente i principi ex 2 C.P., occorre determinare un criterio alla cui stregua si possa puntualizzare il momento della commissione del reato. Esempio: Tizio spara a Caio, che muore dopo un’agonia di sei mesi. Nel periodo che intercorre tra la condotta di Tizio e l’evento morte, la legge inasprisce la disciplina dell’omicidio. Ci si chiede, per l’applicazione della pena ex principi sanciti dal 2, quale sarà il momento in cui si potrà dire commesso il reato: se il tempus commissi delicti è quello del verificarsi dell’evento morte, la pena da applicare sarà senz’altro quella più grave (la dottrina che dice ciò muove da premesse logico-formali: condotta più evento: cosiddetto ”criterio della condotta”, che inizialmente per Gallo è il più giusto), se invece consideriamo il tempus il momento della realizzazione della condotta, allora l’applicazione della norma che dispone la pena più grave sarebbe una deroga all’irretroattività della norma penale meno favorevole (questa dottrina sarebbe suffragata dal 158 C.P., che stabilisce che la prescrizione decorre (se prevista una condizione obiettiva di punibilità) dal momento di verificarsi di quest’ultimo: essa è la cosiddetta “teoria dell’evento” (criterio dell’evento), ma per Gallo mette in crisi la garanzia di certezza alla base del principio di irretroattività. Abbiamo poi il cosiddetto “criterio misto”: per esso il tempus sarebbe sia quello della realizzazione della condotta sia quello del verificarsi dell’evento: ciò si confermerebbe ex 6 C.P. che però non disciplina il tempus, bensì il “locus commissi delicti”. Per Gallo gli autori di questa concezione volevano alludere ad una pluralità di criteri da applicarsi alternativamente a seconda dei vari casi: così sarebbe accettabile, anche perchè non esiste nel nostro ordinamento un criterio unitario per determinare il tempus.
Criterio della condotta. Tracciamo un’analisi del rapporto tra essa e i vari tipi di reato.
REATI DI AZIONE. A) Reati a forma vincolata: qui la fattispecie è con precisione delineata dalla legge per ciò che concerne la condotta (esempio: furto: la condotta per realizzarlo è descritta a mezzo di note interne alla stessa condotta). Qui per determinare il momento in cui si verifica la condotta vuol dire confrontare l’azione del soggetto con lo schema legislativo: per Gallo non è un problema concettuale delicato.
Reati di azione. B) Reati a forma libera: qui la legge puntualizza la causazione reale o ipotetica d’un certo risultato. Qui la condotta realizzante la fattispecie è ogni atto umano collegato/collegabile con l’evento indicato (esempio: omicidio: qui la tipicità della condotta discende dal collegamento causale). Determinare la condotta ai fini del tempus è difficile, specie se nella catena causale conducente all’evento entrano più atti fatti dal soggetto. Come criterio risolutivo, si potrebbe accettare quello per cui la condotta tipica si realizzerebbe eseguendo il primo atto causalmente collegato o collegabile con l’evento: per Gallo però così si darebbe rilevanza penale ad un atto che non ne avrebbe nessuna(in quanto atto di mera preparazione), se l’evento non si verificasse. Sarà allora l’”atto tipico” quello sorretto dalla volontà colpevole, che si deve realizzare per commettere il delitto. Nel caso di realizzazione dolosa, l’atto tipico sarà l’ultimo (esempio: abbiamo una serie causale fatta da un insieme di comportamenti di un soggetto: basta che l’ultimo di questi sia voluto nel senso psicologico perchè l’intero processo causale diventi proprio dell’agente). Nel caso di realizzazione colposa, l’atto tipico sarà quello che per primo da luogo ad una situazione di contrarietà rispetto ad uno dei criteri di qualificazione richiamati dalla legge nella definizione di colpa. (esempio: guidatore non fa controllare freni della macchina, va a velocità normale ma investe persona perchè non ha i freni. Qui la colpa è essersi messi in macchina senza aver controllato i freni).
REATI COSIDDETTI ”ISTANTANEI” (i più numerosi). Qui la realizzazione degli elementi previsti nella fattispecie astratta coincide con la loro consumazione, quindi è impossibile pensare una condotta criminosa protratta nel tempo. Ma il nostro ordinamento prevede forme di reato per cui la protrazione del tempo è perfettamente configurabile: i cosiddetti ”reati permanenti”: essi sono fattispecie criminose costituite su elementi ciascuno di cui, quando verificatosi, non rende impossibile il protrarsi del reato nel tempo. Esempio: sequestro di persona: la condotta è il privare uno della libertà personale, ed è addirittura necessario che si protragga nel tempo: si creerà divergenza tra momento della realizzazione e momento della consumazione (questa si verifica solo quando cessa la condotta criminosa). Quale dei due momenti sarà il tempus? Per Gallo il momento della consumazione, a patto che sotto la vigenza della legge più severa siano stati posti in essere, per un apprezzabile lasso di tempo, tutti gli elementi del fatto criminoso. Chiaramente il giudice ex 133 dovrà dosare la pena che applicherà anche in funzione di quanto svoltosi dopo la avvenuta realizzazione del reato permanente.
REATI DI OMISSIONE. A)Reati omissivi di mera condotta. Essi consistono nella mancata realizzazione di una certa condotta positiva prescritta nella stessa norma penale incriminatrice( esempio: omissioni di referto). B)Reati commissivi mediante omissione. Essi consistono nel mancato adempimento di un dovere giuridico conducente a un risultato vietato dalla norma penale incriminatrice(esempio: omissione da parte della nutrice del dovere di allattare il bimbo, e morte di quest’ultima). Una prima soluzione discenderebbe da questa osservazione: dato che l’omissione consiste nella mancata esplicazione d’un’azione giuridica dovuta, cioè la violazione di un obbligo positivo, dato che questo obbligo conterrà sempre un termine, la condotta tipica sarà realizzata alla scadenza di tale termine. Questo criterio, che sarebbe valido per i 2 tipi di reato omissivo, non è valido, in quanto se l’obbligo è tale da imporre la realizzazione d’una condotta positiva, la sua violazione può avvenire anche anteriormente alla scadenza del termine ultimo (esempio: chi deve portare denaro in Svizzera entro 31 dicembre, ma viene trovato in quel giorno a Timbuctu: anche volendo, non potrebbe adempiere all’obbligo prescritto). Quindi il tempus sarà il momento in cui il soggetto si è posto nella condizione di non poter più adempiere l’obbligo prescritto.