Analogia

L’analogia è il procedimento attraverso cui vengono risolti i casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per casi simili (analogia legis) o desunta dai principi generali del diritto (analogia iuris). Per colmare le lacune legislative, la logica giuridica pone a disposizione due strumenti, che vengono utilizzati qualora si ritenga che il giudice non possa assolvere a tale compito col ricorso a fonti sostanziali:

  • argumentum a contrariis, che si fonda sul principio ubi lex voluit dixit, ubi nocuit tacuit.
  • ragionamento per similitudini, che si fonda sull’opposto principio ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio.

Se per gli altri rami del diritto l’analogia è il mezzo normale, ben diverse sono le soluzioni per il diritto penale:

  • nei sistemi penali fondati sulla legalità formale, il divieto dell’analogia è il naturale risvolto garantista dello stesso principio del nullum crimen, nulla poena sine lege.
  • nei sistemi penali fondati sulla legalità sostanziale, l’analogia, al contrario, costituisce lo strumento primario per attuare le pretese di difesa sociale e di giustizia.

La pericolosità o la convenienza dell’analogia, quindi, dipendono dalla mentalità con cui il giudice fa ad essa ricorso e dal grado di consenso generale sui valori fondamentali di un popolo. Esiste comunque un punto di rottura tra l’analogia degli ordinamenti che presentano fattispecie determinata e l’analogia degli ordinamenti che, al contrario, utilizzano fattispecie vaghe e elastiche. Nei primi, l’analogia resta circoscritta a casi marginali, mentre nei secondi costituisce un modo di attingere il diritto da fonti sostanziali.

Circa il suo fondamento, il divieto di analogia è sancito da:

  • art. 14 disp. prel., per il quale le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati .
  • artt. 1 e 199 c.p., per i quali reati, pene e misure di sicurezza sono soltanto quelli espressamente stabiliti dalla legge.
  • art. 25 Cost., da cui è stato principalmente costituzionalizzato quale corollario del principio di tassatività. L’analogia, infatti, contraddice la finalità garantista di vietare al giudice di punire oltre i casi tassativamente previsti, evitandone così possibili arbitri.

 Corollari della costituzionalizzazione del divieto di analogia sono:

  • il divieto, per il legislatore, dell’analogia legislativa (o anticipata), insita nella stessa formulazione della fattispecie secondo certe formule esemplificative o certe clausole di chiusura. Si pone, qui, il problema della legittimità costituzionale di quelle formule che aprono la fattispecie incriminatrice ai casi simili. Ai fini della soluzione della varietà di ipotesi legislative, va distinto fra:
    • fattispecie ad elencazione sostitutiva della definizione del genus di ipotesi. Dal momento che tali fattispecie codificano autentiche analogie, è difficile negarne l’incostituzionalità.
    • fattispecie ad esemplificazione esplicativa di un genus di ipotesi, attraverso l’aiuto chiarificatore della esemplificazione casistica omogenea. Non dando vita a fattispecie analogiche, ma trattandosi soltanto di una particolare tecnica di normazione sintetica, esse sono costituzionalmente legittime.
  • il divieto, per il giudice, dell’analogia non solo espressa, ma anche occulta, ossia dell’analogia contrabbandata sotto pseudo interpretazioni estensive o evolutive detassativizzanti. Per evitare tali contrabbandi, quindi, occorre tenere ben distinta l’analogia dall’interpretazione della singola norma e, in particolare, dall’interpretazione estensiva:
    • con l’interpretazione estensiva si resta nell’ambito della norma, pur se dilatata fino al limite della sua massima espansione attraverso l’attribuzione del più ampio significato possibile ai termini che la compongono.
    • con l’analogia si esce dai confini della norma, poiché il casi in questione non può essere in alcun modo ricompreso nella medesima.

Il principio di tassatività, al contrario, non legittima l’improponibile tesi, minoritaria, della stretta interpretazione della norma penale.

Analogia ultima modifica: 2012-11-15T18:04:40+00:00 da admin
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