Ci si chiede quali siano le reali possibilità applicative dell’analogia in bonam partem:
- nei sistemi a legalità sostanziale l’indeterminatezza delle norme scriminanti lascia spazio al giudizio di similitudine, quando esso non sia addirittura superato dalla stessa nozione materiale di reato e dalle fonti sostanziali del diritto penale.
- nei sistemi a legalità formale, al contrario, il giudizio analogico è contenuto entro confini che ne minimizzano il campo applicativo, il coefficiente di incertezza e il pericolo di abuso.
L’analogia in bonam partem, comunque, deve sottostare a tre limiti:
- il dovere di desumere rigorosamente la eadem ratio dal diritto scritto, di cui l’analogia costituisce il logico sviluppo.
- il fatto che anche le disposizioni a favore del reo debbono presentare un necessario grado di determinatezza, che ne delimiti la ratio e consenta di individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto di similitudine.
- il divieto generale di analogia delle norme eccezionali, ulteriore argine contro utilizzazioni arbitrarie e discriminatorie.
In relazione a questo punto, tuttavia, occorre domandarsi in quali casi una norma possa dirsi regolare o eccezionale. Eliminate le due opinioni per cui le norme favorevoli al reo sarebbero tutte eccezionali o, all’opposto, tutte regolari, attualmente si ritiene che, all’interno del diritto penale, lo stabilire ciò che è regolare o eccezionale è un problema da risolvere in rapporto alle singole norme.
Sono tuttavia insufficienti sia il criterio quantitativo (regolare la disciplina prevista per il maggior numero dei casi ed eccezionale quella prevista per il minor numero) sia il criterio qualitativo (eccezionale la disciplina che costituisce un’interruzione della consequenzialità logica della disciplina legislativa). Occorre infatti tener presente che:
- l’unità di materia è il presupposto sia del rapporto diritto regolare/ eccezionale sia del rapporto diritto comune/ speciale, essendo essi concepibili solo all’interno di un complesso normativo riguardante una determinata materia e non tra complessi normativi riguardanti materie eterogenee.
- nell’ambito del complesso normativo riguardante una data materia, il criterio quantitativo permette di distinguere la coppia diritto comune/ regolare dalla coppia diritto speciale/ eccezionale.
- solo il criterio qualitativo permette di distinguere il diritto speciale dal diritto eccezionale.
Il diritto speciale, quindi, è quel complesso normativo che, in ordine ad una determinata materia, regola il minor numero di ipotesi in modo diverso ma non antitetico rispetto al complesso normativo che regola il maggior numero di ipotesi (diritto comune). Il diritto eccezionale, invece, è quel complesso normativo che regola il minor numero di ipotesi in modo non solo diverso ma antitetico rispetto al complesso normativo che regola il maggior numero di ipotesi (diritto regolare).
Stretta fra i suddetti limiti, l’analogia in bonam partem resta circoscritta ad ipotesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di principio, non è preclusa rispetto alle norme scriminanti, come pure rispetto al principio dell’irresponsabilità dei non imputati.
Più precisamente, l’analogia:
- è preclusa, a priori, rispetto alle scriminanti previste nella loro massima portata logica. È altresì precluso alle scriminanti il superamento di qualsiasi elemento costitutivo che farebbe venire meno l’eadem ratio di disciplina e darebbe perciò vita a nuove scriminanti, in violazione della riserva di legge.
- è preclusa e ammessa rispetto ad altre scriminanti a seconda che investa elementi costitutivi delle stesse, il cui superamento faccia o non faccia venire meno la eadem ratio di disciplina e quindi dia vita a nuove scriminanti.
Alcuni esempi possono essere:
- l’art. 52 (difesa legittima), il quale è estensibile non alla difesa non necessaria, bensì alla legittima difesa anticipata, che, pur in assenza dell’attualità del pericolo, ne presenta la eadem ratio.
- l’art. 54 (stato di necessità), il quale è estensibile non ai fatti volti a salvaguardare beni patrimoniali o ai fatti sproporzionati, bensì allo stato di necessità anticipato.
- (analogia iuris) il principio di inimputabilità degli incapaci di intendere e di volere, in base al quale sono risolvibili i casi di soggetti incapaci di intendere i valori della nostra civiltà, ma non rientranti nelle ipotesi espressamente previste dalla legge, perché non minorenni, non infermi di mente, non intossicati e non sordomuti.
Non sono invece estensibili analogicamente, in quanto eccezionali:
- le norme sulle cause di esclusione e di estinzione della punibilità: in rapporto alla materia delle conseguenze del reato, infatti, esse contraddicono la regola della punizione del reato, in quanto vietano di punire fatti che la legge, altrimenti, comanda di sottoporre a pena.
- le norme sulle circostanze attenuanti: rispetto alla comune materia della commisurazione della pena, esse contraddicono il principio regolare secondo il quale la pena va determinata tra il minimo e il massimo edittali.