La produzione normativa nella Comunità internazionale è orizzontale, ovvero diffusa tra i suoi membri in quanto non esiste ancora un governo mondiale dotato di competenze normative, capace di emanare atti vincolanti per tutti i membri della Comunità internazionale.
A partire dalla seconda guerra mondiale tuttavia è possibile rilevare taluni importanti mutamenti nelle modalità di formazione delle norme giuridiche. Tali cambiamenti possono essere ricondotti alla fase di crisi che la consuetudine internazionale sta attraversando, sia per il più frequente ricorso agli accordi internazionali, sia al fenomeno dell’obiezione e dell’obiezione permanente. In passato le relazioni tra gli Stati erano quasi esclusivamente regolate dal diritto consuetudinario e gli accordi erano esclusivamente bilaterali e principalmente rivolti a disciplinare le relazioni commerciale ed il trattamento dei cittadini dei due Stati interessati o a dettare le condizioni di pace successivamente alla cessazione di un conflitto.
Oggi invece con l’espansione dell’ambito delle materie disciplinate a livello di diritto internazionale, sia gli accordi bilaterali che quelli multilaterali sono utilizzati non solo per regolamentare aspetti delle relazioni internazionali e per rafforzare la cooperazione interstatale, ma anche per disciplinare relazioni interindividuali.
In particolare là dove si tratta di sancire la cooperazione interstatale o di intervenire in ambiti delicati, il ricorso all’accordo internazionale appare indispensabile, data la sua natura di fonte scritta, avente efficacia soggettivamente limitata ed immediata e di immediata applicazione una volta manifestatosi il consenso degli Stati.
Un ulteriore limitazione all’operatività della consuetudine internazionale è dovuto alla sua caratteristica di norma di diritto internazionale generale, ovvero applicabile a tutti gli Stati, indipendentemente dalla loro partecipazione alla sua formazione.
Questo problema si è posto con particolare riguardo per gli Stati nuovi nati dal processo di decolonizzazione, affermando che il diritto consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze ed interessi del tutto contrastanti da quelli emergenti (pensiamo ai settori del diritto internazionale economico, al diritto internazionale marittimo). Tuttavia se l’obiezione proviene da un gruppo di Stati incidendo in modo significativo sulla prassi della Comunità internazionale, è possibile bloccare sia il procedimento di formazione sia procedere alla modifica del contenuto della norma consuetudinaria oggetto di contestazione.
Se l’obiezione alla norma di diritto generale, portata avanti da un significativo gruppo di Stati, può avere l’effetto di impedirne la nascita o di modificare la norma stessa, essendo cambiato l’atteggiamento della Comunità internazionale nel suo complesso, lo stesso effetto non può essere ottenuto dall’obiezione di un solo Stato o di alcuni Stati isolati, anche se tale obiezione fosse costantemente ripetuta nel tempo.
Di fronte a questa crisi della consuetudine internazionale si sono però sviluppati dei meccanismi di reazione attraverso i quali si cerca di ridurre i limiti propri del diritto internazionale generale, ossia:
- la lentezza del procedimento di formazione della consuetudine internazionale in un mondo in cui cambiamenti tecnologici, sociali e politici sono invece rapidissimi;
- la vaghezza del contenuto della consuetudine, fonte di incertezza interpretativa;
- difficoltà di formazione di nuove norme consuetudinarie dovuta alla disomogeneità della Comunità internazionale.
Uno degli strumenti utilizzati per reagire a tale crisi è rappresentato dalle consuetudini istantanee, ovvero norme di diritto generale formatesi in un arco di tempo più ristretto in modo da rispondere all’esigenza di una adeguata regolamentazione delle nuove situazioni (sovranità sullo spazio atmosferico, libero utilizzo degli spazi extra-atmosferici).
Mentre in risposta alla vaghezza del contenuto delle norme consuetudinarie, si è cercato di portare avanti la codificazione del diritto consuetudinario in modo da modificarlo e svilupparlo secondo le necessità del momento storico, dandogli le caratteristiche di una norma scritta.
Tuttavia nel diritto internazionale ciò è al quanto difficile in quanto l’unico strumento utilizzabile è l’accordo di codificazione internazionale, il quale non solo richiederebbe un vasto consenso degli Stati che lo negoziano (questo consenso è tanto più difficile da raggiungere quanto più divergono gli interessi dei negoziatori) ma vincolerebbe solo gli Stati che lo hanno ratificato, questo perché nella fase di negoziazione gli Stati tenderebbero a far prevalere i loro singoli interessi.
Inoltre qualora l’accordo di codificazione possa riprodurre esattamente il contenuto di una consuetudine internazionale, difficilmente per la sua natura di fonte scritta, riuscirebbe a seguire la continua evoluzione della prassi internazionale, si porrebbe quindi il problema del ricambio delle norme contenute nell’accordo.
Un altro strumento giuridico attraverso il quale è possibile reagire alla crisi della consuetudine internazionale è dato dai principi generali del diritto
riconosciuti dalla Nazioni civili ovvero elementi comuni ad una pluralità di ordinamenti. Essi infatti forniscono i presupposti giuridici fondamentali a partire dai quali il diritto internazionale può sviluppare proprie norme giuridiche autonome, grazie all’espansione del diritto internazionale in settori precedentemente rientranti nell’ambito del dominio riservato agli Stati. Di fronte all’aumento dei membri della Comunità internazionale ed alla conseguente perdita di omogeneità di interessi, nonché alla minore formazione di norme consuetudinarie, la moderna Comunità internazionale reagisce attribuendo a taluni interessi fondamentali una particolare forza passiva superiore rispetto alle altre norme internazionali, consentendo di resistere all’eventuale abrogazione da parte di altre norme non aventi la stessa portata, si parla quindi di principi cogenti di diritto internazionale.
Gli Stati che concludono accordi configgenti con norme cogenti incorrono in una situazione di responsabilità internazionale nel momento in cui danno esecuzione a tali accordi.
In caso di violazione di norme cogenti il diritto di autotutela può essere esercitato da qualsiasi Stato, ovvero ogni Stato ha diritto di reagire, anche se non è titolare di un diritto soggettivo individuale materialmente leso dall’accordo illecito, ponendo in essere tutte le reazioni normalmente utilizzabili per far cessare l’illecito e le sue conseguenze.