L’art. 40 della Costituzione dispone che il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano . Tale formulazione, qualificando lo sciopero come oggetto di diritto, possiede un immediato impatto precettivo, nel senso che si impone a prescindere dall’effettiva emanazione di leggi regolatrici del diritto in questione.

In generale, comunque, lo sciopero costituisce:

  • un diritto soggettivo pubblico di libertà, che, inibendo alla legislazione penale di reprimere lo sciopero, ha comportato l’eliminazione delle disposizioni che lo incriminavano.
  • un diritto soggettivo del lavoratore nei confronti del datore di lavoro, che consiste nel diritto di astenersi dal lavoro per sciopero. L’esercizio di tale diritto vale ad escludere che l’astensione dia luogo all’inadempimento contrattuale, e quindi che lo scioperante possa essere punito con sanzioni disciplinari o possa subire azioni per responsabilità contrattuale, ferma restando, comunque, la perdita della retribuzione.

 Ferma la qualificazione come diritto soggettivo, la dottrina ha ulteriormente discusso sulla natura giuridica di tale atto:

  • una tesi che ha avuto largo seguito è quella secondo cui lo sciopero costituirebbe un diritto soggettivo potestativo , avente ad oggetto la sospensione concertata della prestazione di lavoro per la tutela di un interesse collettivo. Tale teoria ha avuto il merito di incardinare il diritto di sciopero nelle categorie del diritto privato, consentendo ad esso di acquisire una piena cittadinanza nell’ordinamento.

Essa, tuttavia, ha avuto un’implicazione conservatrice , accompagnandosi all’idea per cui lo sciopero legittimo sarebbe esclusivamente lo sciopero economico-professionale.

  • un’altra serie di teorie che ha preso a diffondersi intorno agli anni ’60 è quella rivolta a qualificare lo sciopero come diritto fondamentale della persona . Centrale, per tali teorie, è l’idea che lo sciopero costituisca uno dei principali strumenti di emancipazione dei lavoratori dallo stato di disuguaglianza sociale in cui essi versano, e, conseguentemente, di sviluppo dello loro personalità.

Deve essere sottolineato, tuttavia, che la proclamazione dello sciopero come diritto pone ancor più in risalto il mancato riconoscimento di un contrapposto diritto di serrata, il quale, comunque, è da ritenersi garantito al cospetto della legge penale, secondo la sentenza n. 29 del 1960 della Corte costituzionale. Tale scelta unilateralista della Costituzione non è stato però confermata dall’art. 28 della Carta di Nizza, ove il diritto di negoziazione e di azioni collettive è stato riconosciuto tanto ai lavoratori quanto ai datori di lavoro

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