Problemi di qualificazione

È rispetto al lavoro autonomo coordinato e continuativo, definito come lavoro para­subordinato, che si pongono i problemi di qualificazione.

I problemi di qualificazione sorgono in ragione del fatto che entrambi i contratti – di subordinazione e di parasubordinazione – non richiedono la forma scritta ad substantiam con la conseguenza che la comune inten­zione delle parti deve essere desunta dal comportamento concludente del­le parti, anche successivo alla stipulazione del contratto; occorre, cioè, te­ner conto delle modalità di svolgimento della prestazione di lavoro.

Metodo sillogistico. Se la fattispecie concreta, la cui ricostruzione è una quaestio facti per la quale non è ammesso il ricorso in cassazione, presenta gli elementi sicuri di una delle due fattispecie, si adotta il metodo sillogistico, con l’inquadramento della fattispecie concreta in quella astrat­ta, la cui individuazione, come quaestio iuris, potrebbe dar luogo al ricor­so per cassazione.

        Qualificazioni non problematiche. Non sussistono problemi nel caso dell’istantaneità della prestazione: il rapporto non può che essere di lavoro autonomo; egualmente è autonomo quando la prestazione, pur se con­tinuativa, è stata svolta con l’ausilio di una piccola organizzazione, non prevalente, esclusa nel caso del lavoro subordinato. La fattispecie concreta potrà essere inquadrata nella subordinazione quando non vi è alcun dubbio che la prestazione esclusivamente personale e continuativa è stata svolta sotto la direzione del datore di lavoro.

Prestazioni personali saltuarie: dubbi di qualificazione. I problemi si pongono nel caso delle prestazioni saltuarie, svolte con lavoro esclusiva­mente personale, che potrebbero essere oggetto sia di un contratto di la­voro subordinato a tempo parziale, sia di un contratto di lavoro parasu­bordinato.

Ai fini della qualificazione, occorre accertare, ­con metodo tipologico o per approssimazione, se la fattispecie concreta presenta gli aspetti prevalenti dell’una o dell’altra delle due fattispecie astratte.

La vincolatività o meno dei singoli incarichi. Un modo per risolvere il problema è quello di verificare se la continuità assume rilevanza sulla base di un’unica programmazione negoziale o di una pluralità, con la facoltà, in quest’ultimo caso, per il prestatore di accettare o meno ciascuno degli in­carichi periodicamente conferiti. Nel caso di una pluralità di contratti, il rapporto complessivamente considerato sarà parasubordinato, in quanto quello di lavoro subordinato non può che rispondere ad una sola ed unitaria programmazione negozia­le. La situazione cambierà quando sarà introdotto il contratto a chiamata (job on calI), con il quale il lavoratore, sia subordinato che parasubordina­to, potrà essere chiamato in occasione delle esigenze produttive delle aziende, con il diritto alla retribuzioni svolte e alle c.d. indennità di dispo­nibilità solo nel caso in cui si obblighi a rispondere comunque alle richie­ste.

Per stabilire la facoltatività o la vincolatività dei sin­goli incarichi possono valere alcuni criteri empirici, quali la comparazione interna ed il quadro produttivo. Con il primo criterio può verificarsi se il lavo­ratore ha limitato la sua disponibilità verso potenziali altri clienti per te­nersi libero di rispondere alle richieste del datore o del committente con il quale si è instaurato, almeno di fatto, un rapporto continuativo.

Il quadro produttivo serve a stabilire se le presta­zioni saltuarie siano necessarie per il funzionamento dell’impresa – come il lavoro saltuario di giardinaggio per un asilo infantile – oppure non indi­spensabili.

Vincolo unitario e assoggettamento al potere direttivo. Una volta sta­bilito che la continuità, anche se con interruzioni determinate non dal la­voratore ma dall’organizzazione del lavoro da parte del datore risponde ad un’unica pro­grammazione negoziale, occorre verificare se il prestatore, pur se non as­soggettato al potere direttivo, fosse comunque assoggettabile; in partico­lare assumono rilievo i comportamenti del datore o del prestatore dai quali possa desumersi lo stato di subordinazione del prestatore al potere direttivo, anche potenziale, del datore, a prescindere dal tipo di attività svolta.

La volontà cartolare e la certificazione. Quando il problema non si risolve adottando tutti i criteri possibili, occorre fare ricorso alla volontà cartolare, alla qualifi­cazione, cioè, che le parti hanno conferito al contratto nel documento scritto redatto per fini probatori. La volontà cartolare sarà ulteriormente valorizzata dall’attività di certificazione della natura del contratto stipulato dalle par­ti, quando saranno emanati gli opposti decreti legislativi previsti dell’art. 5 della legge approvata il 5 febbraio 2003, che stabilisce la durata di un anno per la delega.

È ancora prevalente il comportamento concludente. Tuttavia l’orien­tamento prevalente è tuttora quello della maggiore importanza del com­portamento concludente sulla volontà espressa con un atto formale. È co­mune l’affermazione che non deve prescindersi dalla volontà delle parti contraenti e, sotto questo profilo, va tenuto presente il nomen iuris utiliz­zato; il quale però non ha un rilievo assorbente, perché deve tenersi conto altresì, sul piano dell’interpretazione della volontà delle stesse parti, del comportamento complessivo delle medesime, anche posteriore alla con­clusione del contratto, ai sensi dell’art. 1362 co. 2 cc.; in caso di contrasto tra dati formali e dati fattuali relativi alle caratteristiche e modalità della prestazione è necessario dare prevalente rilievo ai secondi, dato che la tu­tela relativa al lavoro subordinato, per il suo rilievo pubblicistico e costi­tuzionale, non può essere elusa per mezzo di una configurazione formale non rispondente alle concrete modalità di esecuzione del contratto.

Tuttavia si ritiene che, nei rapporti aventi ad oggetto prestazioni di al­ta qualificazione, a meno che non sussistano elementi di fatto assoluta­mente incompatibili con un rapporto di collaborazione autonoma, assume

importanza decisiva la volontà negoziale risultante dal contratto scritto.

Irrilevanza dell’istituto della simulazione. La valutazione del rapporto effettivamente costituito prescinde dall’istituto della simulazione, doven­dosi semplicemente valutare quale sia la fattispecie concreta in relazione alle modalità di svolgimento della prestazione. Potrebbe assumere rilevanza soltanto il contratto in frode alla legge quando le parti, contrariamente a quanto normalmente accade, nascondono un contratto di lavoro parasu­bordinato dietro un contratto di lavoro subordinato al fine di costituire i presupposti per la copertura contributiva e previdenziale.