Con il d.lgs. 276/03 la fornitura temporanea di mano d’opera è stata sostituita dalla somministrazione, anche a tempo indeterminato, di prestazioni lavorative. Il contratto di somministrazione di manodopera e diverso sia dalla somministrazione di cose che dalla somministrazione di servizi; rispetta quest’ultima si caratterizza perché il potere direttivo e di controllo viene esercitato non dal somministratore ma dal committente.
La disciplina è quella speciale degli artt. 20 e ss. Del d. lgs. 276/03, con il ricorso per gli aspetti non regolamentati alle norme generali sui contratti. Il contratto di somministrazione, secondo l’articolo 20, può essere concluso da ogni soggetto (utilizzatore) che si rivolga ad altro soggetto (somministratore) autorizzato a somministrare, anche a tempo indeterminato, manodopera al soggetto che la richieda. Il contratto di lavoro tra soggetto somministratore e lavoratore subordinato può essere sia a tempo determinato sia a tempo indeterminato.
Il contratto di somministrazione è vietato per la sostituzione di lavoratori in sciopero e per le imprese che abbiano, nei sei mesi precedenti, licenziato o posto in cassa integrazione lavoratori con le stesse mansioni di quelli da assumere; per ragioni punitive e preclusa alle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell’ art.4 d.lgs. 626/94.
I presupposti dei due tipi di somministrazione
La somministrazione a tempo indeterminato è ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative previste dalla legge (art. 4 d.lgs. 276/03) e dai contratti collettivi. Sono legittimate sia le agenzie “generaliste”, competenti anche per la somministrazione a tempo determinato, sia le agenzie “specialisti” che optano, avendo i requisiti richiesti dall’articolo 5, soltanto per la somministrazione a tempo indeterminato. Sull’esistenza in concreto e sulla fondatezza delle ipotesi tassative è competente il giudice del lavoro, cui è preclusa ogni valutazione nel merito (art. 27).
La somministrazione a tempo determinato, utilizzabile anche dalla pubblica amministrazione, è ammessa in presenza di ragioni tecniche produttive, organizzative o sostitutive, per sopperire ad esigenze aziendali solo temporanee, al fine di non ampliare la durata della somministrazione con il ricorso a proroghe, comunque ammesse (art. 22).
Nullità del contratto, somministrazione illecita o fraudolenta
L’art. 21 dispone che il contratto di somministrazione debba contenere, con forma scritta richiesta ad substantiam, gli elementi essenziali indicati dai contratti collettivi (a pena di nullità delle clausole contrarie), compresi quelli che attengono al rapporto di servizio con i lavoratori.La mancanza della forma relativa a tali elementi comporta la nullità del contratto di somministrazione, con conseguente rilevanza del rapporto di lavoro con il soggetto utilizzatore.
Ai lavoratori devono essere comunicate per iscritto dal somministratore, al momento della stipulazione del contratto di lavoro o dell’invio presso l’utilizzatore, le informazioni relative al contenuto del contratto di somministrazione, oltre che all’inizio e alla prevedibile durata dell’attività lavorativa.
La somministrazione è illegale, con responsabilità penale ed amministrativa, quando mancano i presupposti di legittimazione: in questo caso si verifica una interposizione illecita, e al datore di lavoro è consentito rivolgersi al giudice del lavoro per il riconoscimento del rapporto con l’impresa utilizzatrice, a partire dall’inizio della somministrazione; tutti i pagamenti retributivi e contributivi si intendono come provenienti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato le prestazioni.
La somministrazione fraudolenta, con le stesse conseguenze della somministrazione illecita, ricorre nei casi in cui, tramite la somministrazione, si tenti di eludere norme inderogabili di legge di contratto collettivo a tutela dei lavoratori.
Il contratto con il somministratore: mancanza di una normativa specifica
Mentre per la fornitura di manodopera la precedente legge 196/97 provvedeva direttamente alla regolamentazione del contratto di lavoro con l’impresa di fornitura, per la somministrazione manca una disciplina unitaria specifica. La disciplina da applicare è individuata con rinvio alle norme generali del lavoro subordinato per il contratto a tempo indeterminato; in più è riconosciuta l’indennità di disponibilità non solo per i periodi di attesa, ma anche per quelli di assegnazione presso l’utilizzatore, trattandosi della retribuzione base.
Per il contratto a termine il rinvio è al d. lgs. 368/01, con esclusione della trasformazione ex nunc per la continuazione del rapporto oltre il termine fissato o per il sovrapporsi di due contratti a termine. Tuttavia, il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può essere prorogato con il consenso del lavoratore e con atto scritto, nei casi per la durata prevista dal contratto collettivo applicato.
Inammissibilità di assegnazioni a tempo indeterminato
La legge prevede che sia la somministrazione a tempo determinato che quella a tempo indeterminato possano essere adempiute con lavoratori a termine e assunti appositamente per far fronte alla relativa richiesta o anche con lavoratori a tempo indeterminato, non essendovi alcuna norma che stabilisca una stretta connessione tra contratto di somministrazione a tempo indeterminato il contratto di lavoro a tempo indeterminato.
Il problema è quello di stabilire se sia ammissibile, come sostiene la dottrina prevalente, che un lavoratore a tempo indeterminato possa essere inviato senza limiti di durata presso un utilizzatore che abbia stipulato un contratto di somministrazione a tempo indeterminato. Sulla base del nostro ordinamento la risposta dovrebbe essere negativa; infatti la connessione tra lavoro a tempo indeterminato e somministrazione a tempo indeterminato sarebbe in contrasto con il principio sancito dall’articolo 41 cost. relativo alla dignità e sicurezza dei lavoratori.
Dunque, le esigenze del datore di una prestazione di lavoro senza le limitazioni di durata potrebbero essere realizzate solo mediante l’assunzione, alle proprie dirette dipendenze, di un lavoratore a tempo indeterminato.
Parità di trattamento e altri diritti
i dipendenti del somministratore hanno diritto solo ad un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore, a parità di mansioni svolte, a quello dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, il quale è solidalmente responsabile con somministratore (art. 23). L’obbligazione retributiva e il dovere dei contributi previdenziali sono a carico del somministratore, con la responsabilità solidale dell’utilizzatore in caso di inadempimento del somministratore. L’utilizzatore deve garantire ai lavoratori i diritti sindacali, mentre il somministratore ha l’obbligo di informare le rappresentanze sindacali aziendali dell’andamento di assunzione e somministrazione di lavoratori.
Suddivisione dei poteri tra somministratore ed utilizzatore
La determinazione delle mansioni e il potere direttivo spettano all’utilizzatore (art. 20); secondo l’articolo 23, se l’utilizzatore a di bisca e lavoratori a mansioni superiori rispetto a quelle cui si riferisce il contratto di somministrazione, ne deve dare immediata comunicazione al somministratore. In caso di mancata comunicazione l’utilizzatore risponde in esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore e per l’eventuale risarcimento del danno. Sull’impresa utilizzatrice ricade la responsabilità per il risarcimento del danno provocato e lavoratori somministrati nello svolgimento delle mansioni assegnate.
Sono attribuiti al somministratore:
il potere disciplinare:
il potere di licenziamento, sia come sanzione disciplinare nel caso di inadempimento (con l’obbligo di fornire altro lavoratore in sostituzione) , sia sulla base di un giustificato motivo oggettivo
Nei casi in cui nel contratto di somministrazione siano inserite clausole di non gradimento di periodo di prova, l’utilizzatore potrebbe chiedere la sostituzione del lavoratore avviato, specificando le ragioni del non gradimento o in caso di disdetta del periodo di prova.
Comando o distacco: scissione del rapporto di servizio da quello di lavoro
La scissione temporanea tra rapporto di lavoro rapporto di servizio trova la sua configurazione anche dell’istituto del comando o distacco, che è al limite dell’interposizione illecita. Secondo l’articolo 30 d.lgs. 276/03, il distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Per l’individuazione dell’interesse del datore di lavoro al distacco presso terzi di un proprio dipendente, occorre far riferimento alle esigenze tecnico-organizzative e produttive. Anche se la disposizione in esame non fornisce alcun criterio a riguardo, la durata del distacco deve essere temporanea e dipende esclusivamente dalla natura dell’interesse del datore di lavoro, non potendo essere determinata dalle parti.
Essendo espressione del potere unilaterale del datore, per il distacco non è richiesto il consenso del prestatore, salvo i casi in cui esso comporti un mutamento di mansioni (che deve restare entro i limiti dell’ art. 2103 cc). In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore interessato; mentre l’esercizio del potere direttivo deve ritenersi suddiviso tra i due imprenditori.
Del tutto particolare è il distacco di un lavoratore abitualmente occupato in uno Stato membro dell’unione europea diverso dall’Italia, che per un periodo limitato svolge il proprio lavoro in territorio italiano, con applicazione delle condizioni di lavoro applicabili nel luogo in cui i lavoratori distaccati svolgono la loro attività.