Le partecipazioni reciproche fra società di capitali danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale e amministrativo. Pericoli che si accentuano maggiormente quando tra le due società intercorre un rapporto di controllo, dato che la controllata può subire facilmente le direttive della controllante nella scelta dei propri investimenti azionari e nell’esercizio del voto. La controllante potrebbe quindi agevolmente eludere la disciplina della sottoscrizione e dell’acquisto di azioni proprie facendo sottoscrivere o acquistare le stesse da una propria controllata.
Sottoscrizione reciproca. Se 2 società si costituiscono o aumentano il capitale sociale sottoscrivendo l’una il capitale dell’altra, si avrà una moltiplicazione illusoria di ricchezza. Aumenta cioè il capitale sociale nominale delle due società, senza che si incrementi il capitale reale. Nel contempo ciascuna società dispone di un pacchetto di voti da gestire nell’altra. Alla repressione di tale fenomeno interveniva l’articolo 2360 del codice civile che vieta alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di società fiduciarie o di interposta persona.
A tale disposizione, con la riforma del 2003 si è affiancato l’articolo 2359 quinquies, che detta per la sottoscrizione di azioni o quote della società controllante una disciplina identica a quella prevista per la sottoscrizione di azioni proprie. In nessun caso la controllata può sottoscrivere un aumento di capitale deliberato dalla controllante, sia direttamente, sia avvalendosi di terzi. Identiche sono le sanzioni.
Acquisto reciproco di azioni. Mentre la sottoscrizione reciproca da luogo ad aumento del capitale nominale senza aumento del capitale reale, l’acquisto reciproco all’opposto lascia inalterato il capitale nominale, ma determina una riduzione dei rispettivi capitali reali, che può giungere fino al completo svuotamento dei relativi patrimoni dando luogo al fenomeno carta contro carta. L’acquisto reciproco di azioni per importo eccedente agli utili distribuibili determina un indiretto rimborso dei conferimenti agli azionisti delle due società, con effetti incrociati del tutto identici a quelli cui dà luogo l’acquisto di azioni proprie. A tal proposito, l’attuale disciplina è così sintetizzata.
A) L’acquisto reciproco di azioni è possibile senza alcun limite quando tra le due società intercorre un rapporto di controllo e nessuna della due è quotata in borsa.
B) Se l’incrocio è realizzato tra società controllante e sue controllate, l’acquisto da parte della società controllata, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, è considerato come effettuato dalla controllante stessa.
E’ perciò assoggettato alle seguenti limitazioni, coincidenti con quelle previste per l’acquisto di azioni proprie:
1) Le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato dalla società controllata.
2) Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate
3) L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria della controllata e deve contenere le stesse specificazioni richieste per l’acquisto di azioni proprie.
4) Il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere il 10% del capitale della società controllante, tenuto conto anche delle azioni o quote possedute dalla stessa società controllante e dalle altre società da essa controllate.
5) La società controllata non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante.
Le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni devono essere alienate entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, la società controllante deve procedere al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale. La società controllata ha diritto al rimborso del valore delle azioni annullate, determinato secondo i criteri stabiliti dalla disciplina del diritto di recesso.
C) Diversa è invece la disciplina degli incroci azionari che trova applicazione quando una o entrambe le società protagoniste dell’incrocio abbiano azioni quotate in borsa, ma fra le stesse non intercorre un rapporto di controllo.
In tal caso sono previsto solo limiti quantitativi (percentuale massima di azioni acquistabili) agli incroci azionari; limiti che se superati fanno scattare l’obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti alla società partecipata ed alla CONSOB. Perciò:
a) se entrambe le società sono quotate, l’incrocio non può superare il tetto del 2% del capitale con diritto di voto.
b) Se una sola delle società è quotata, la società quotata può arrivare fino al 10% del capitale della società non quotata, fermo restando il tetto del 2% per quest’ultima.
Qualora la partecipazione incrociata ecceda da entrambi i lati le percentuali massime consentite, la società che superato il limite successivamente:
- Non può esercitare il diritto di voto per le azioni o quote possedute in eccedenza rispetto alla percentuale consentita.
- Deve alienare l’eccedenza entro 12 mesi
- In caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende all’intera partecipazione e quindi anche alla parte che può essere legittimamente posseduta.
Qualora il voto venga ugualmente esercitato, le delibere adottate col voto determinante di tali azioni sono annullabili e l’impugnazione può essere proposta anche dalla CONSOB.
In sostanza, questa disciplina si preoccupa essenzialmente di frenare gli abusi di carattere amministrativo (inquinamento del voto) degli incroci azionari. E’ meno sensibile al pericolo di annacquamento dei patrimoni. Infatti, nel rispetto delle percentuali fissate, le società possono impiegare nell’acquisto anche somme eccedenti gli utili e le riserve disponibili e quindi dar luogo ad un rimborso vietato dei conferimenti ai soci.