Il procedimento di costituzione della società per azioni ed in particolare l’atto costitutivo possono presentare vizi e anomalie. Prima della registrazione vi è solo contratto di società; un atto di autonomia privata che per il momento è destinato a produrre effetti solo fra le parti contraenti. Tale contratto può essere dichiarato nullo o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti (art. 1418 ss. c.c.). La situazione muta invece radicalmente dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese. Se prima esisteva solo contratto invalido o procedimento viziato, dopo esiste invece una società, sia pure invalidamente riconosciuta.
Cause di nullità: intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la società per azioni può essere dichiarata nulla solo in tre casi tassativamente elencati:
1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
2) illiceità dell’oggetto sociale, in base all’attività specificata nell’atto costitutivo e non sull’attività realmente svolta dalla società;
3) mancanza dell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale. Non costituiscono più cause di nullità della società: la mancanza dell’atto costitutivo; l’incapacità di tutti i soggetti fondatori; la mancanza della pluralità dei fondatori; il mancato versamento iniziale dei conferimenti in danaro. La dichiarazione di nullità di un contratto ha effetto retroattivo e travolge in linea di principio tutti gli effetti prodotti.
Invece, la dichiarazione di nullità della società per azioni “non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese” (art. 2332, 2 comma). La dichiarazione di nullità non tocca minimamente l’attività svolta. Opera solo per il futuro ed opera come semplice causa di scioglimento della società, che si differenzia dalle caso di scioglimento della società valida solo perché i liquidatori sono nominati direttamente dal tribunale con la sentenza che dichiara la nullità (art. 2332, 4 comma) ed il cui dispositivo deve essere iscritto nel registro delle imprese.
Per il resto trova applicazione il normale procedimento di liquidazione della società per azioni. Mentre la nullità di un contratto è insanabile (art. 1423), la nullità della società iscritta “non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese” (art. 2332, 5 comma), prima che sia intervenuta la sentenza dichiarativa della nullità.
Quindi, la nullità della società è sanabile con una semplice modifica dell’atto costitutivo deliberata a maggioranza dall’assemblea straordinaria per sanare l’illiceità dell’oggetto sociale. L’azione di nullità è imprescrittibile (art. 1422). La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1421).