Stando a quanto dispone la norma (art. 2346 co. 6), gli strumenti finanziari debbono essere previsti nello statuto, il quale però gode di una totale libertà nella loro configurazione, sia in ordine alle modalità e condizioni di emissione, sia in ordine alla loro configurazione.
Emissione
Un elemento che distingue questi strumenti tanto dalle categorie di azioni a voto limitato, quanto dalle obbligazioni, è l’assenza di una prescrizione che ponga un qualche limite quantitativo alla loro emissione. Emerge solo un limite specifico per gli strumenti finanziari che condizionano i tempi e l’entità del rimborso del capitale all’andamento economico della società (art. 2411 co. 3).
Apporto
Ai sensi dell’art. 2346 co. 6, tali strumenti finanziari devono essere emessi a fronte di un apporto, il quale, tuttavia, non è identificato se non con l’indicazione che esso può essere anche di opera o servizi , lasciando quindi aperta un’ampia discrezionalità con riferimento alla sua competente patrimoniale.
La non limpida espressione legislativa (anche di) porta a formulare due ipotesi:
- le prestazioni di opera o servizi possono solo aggiungersi ad un apporto patrimoniale.
- (prevalente) le prestazioni di opera o servizi possono costituire da sole l’apporto voluto dalla norma.
Nella misura in cui l’apporto abbia un valore economico che per sua natura possa fare astrattamente oggetto di restituzione o di rimborso, sembra necessaria una sua evidenziazione in una posta di bilancio rappresentante un debito verso l’apportante. Ciò presuppone che sia tenuto un libro degli strumenti finanziari, il quale, tuttavia, non figura previsto in via generale.
Diritti
Questi strumenti finanziari possono essere dotati non solo di diritti patrimoniali, ma anche di diritti amministrativi, restando tuttavia escluso, tra questi ultimi, il diritto di voto in assemblea (art. 2346 co. 6). La formula legislativa ( forniti di diritti patrimoniale o anche di diritti amministrativi ), tuttavia, sembra lasciar intendere che soltanto quelli patrimoniali debbano obbligatoriamente ricorrere.
Anche in questo caso, comunque, la componente patrimoniale resta indefinita, ossia alla completa discrezionalità dello statuto. L’unica indicazione di rilievo è ricavabile indirettamente dall’art. 2411 co. 3, da cui si deduce la possibilità che anche gli strumenti finanziari siano resi partecipi del rischio d’impresa, prevedendo un loro sacrificio se l’andamento economico della società si dimostri in qualche misura negativo. Relativamente ai diritti di carattere amministrativo che possano essere riconosciuti, lo statuto dispone un ampio margine di autonomia, il quale, tuttavia, dovrebbe trovare un limite nella logica impossibilità di riconoscere ai possessori di strumenti finanziari diritti maggiori di quelli riconosciuti ai soci.
Diritto di voto
Tanto l’art. 2346, quanto l’art. 2349 escludono la possibilità di riconoscere ai portatori di strumenti finanziari il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti. Questa regola, tuttavia, deve essere armonizzata con quanto a sua volta dispone l’art. 2351 co. 5, secondo il quale gli strumenti finanziari previsti in dette due norme possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Se ne deduce, quindi, che ai portatori di strumenti finanziari può essere attribuito un diritto di voto, da esercitarsi tuttavia nell’assemblea speciale ad essi riservata, e non nell’assemblea degli azionisti.
La norma qualifica come indipendente il membro che può essere nominato nel consiglio di amministrazione o nel consiglio di sorveglianza. Non è chiaro che cosa si debba intendere con questo, sebbene il riferimento sembri alludere al fatto che il soggetto nominato non deve essere coinvolto patrimonialmente nelle vicende societarie e neppure negli interessi della maggioranza.