Un criterio distintivo: l’effetto di accertamento

Il criterio distintivo della direzione della tutela non è sempre soddisfacente. Ad esempio:

in materia di illecito dannoso, non si può certo dire che il legittimato passivo nell’azione per danni sia un soggetto sempre precostituito, in quanto responsabile del risarcimento è chiunque abbia arrecato ad altri un danno ingiusto. Ciò vuol dire che il diritto soggettivo è tutelabile erga omnes.

O ancora, nel caso in cui si lamenti la lesione della proprietà a seguito di immissioni intollerabili l’azione tendente a fare cessare le immissioni dovrà avere necessariamente come legittimato passivo il proprietario del fondo immettente o chi dispone del fondo.

Questi esempi confermano che il criterio della direzione della tutela (erga omnes o contro soggetti individuati) non è un criterio sempre efficace.

Ma neanche soddisfacente è il criterio che si basa sulla misura richiesta o applicata, (l’oggetto della domanda giudiziale, il petitum) ad esempio:

Secondo la nota distinzione vi sono rimedi a carattere restitutorio/recuperatorio e rimedi risarcitori. I rimedi restitutori/recuperatori rispondono alle azioni realie; i rimedi risarcitori alle azioni personali. La giustificazione sarebbe che solo di diritti reali necessitano di una ripristino della situazione precedente, mentre i diritti personali solo il risarcimento.

Ma tale principio non è convincente. In primo luogo la restitutio in integrum può essere necessaria anche in casi che non abbiano carattere reale. Come ad esempio i diritti alla restituzione di cose derivanti da contratti. O ancora diritti danneggiati in via aquiliana possono evocare misure di reintegrazione del danno in forma specifica anziché per equivalente. In secondo luogo, la stessa tutela risarcitoria è presente nei diritti a carattere reale come è dimostrato dalla tutela aquiliana della proprietà o del possesso.

In conclusione pare che la distinzione tutela reale e personale, una volta abbandonato il sistema di azioni tipiche e la semplice conversione in diritti reali o diritti di credito, non abbia più alcuna base solida sotto il profilo della tutela.

Tuttavia la pratica tende ancora ad osservare questa divisione, ma su un terreno diverso adoperando il criterio dell’efficacia dei provvedimenti giudiziari.

Così si distinguono forme di tutela che appaiono inerenti a bisogni prospettati da cose; e forme di tutela di cui si giovano persone in quanto titolari di pretese verso altri.

Il criterio distintivo non sarà la misura della tutela (se restitutoria o risarcitoria) ma sarà l’efficacia del provvedimento giudiziale adottato.

Ove la tutela venga fatta valere su cose che si assumono caratterizzare la condizione giuridica della cosa, l’accertamento farò stato non solo tra le parti ma anche per coloro che successivamente dovessero acquistare diritti sulla cosa.

Ove invece la tutela venga fatta valere nei riguardi di pretese insoddisfatte, l’efficacia del provvedimento riguarderà solo le dirette parti litiganti.

Un criterio distintivo: l’effetto di accertamento ultima modifica: 2013-04-13T21:11:27+00:00 da admin
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