Il negozio gestorio si configura allorché un soggetto compia uno o più atti giuridici in nome e per conto di un altro soggetto. L’agire in nome e per conto altrui comporta l’imputabilità degli effetti dell’ attività giuridica direttamente in capo al soggetto in nome e per conto del quale si agisce (non sarà necessaria un’ accettazione successiva dell’ operato del “gestore”).
Nell’ipotesi di delegazione vi è senz’altro un negozio gestorio: il mandato che è alla base di tale istituto prevede infatti, come detto, la c.d. contemplatio domini, con la quale il delegato rende noto al creditore di stare agendo in nome e per conto del debitore originario (delegante).
Nell’ipotesi di espromissione il discorso si complica: non essendovi la contemplatio domini, occorre ricercare un altro criterio in base al quale qualificare o meno il negozio come gestorio.
Secondo parte della DOTTRINA (SANTORO PASSARELLI) il negozio è gestorio se costituisce adempimento, da parte del mandatario, di un’ obbligazione nei confronti del mandante. In particolare non sarebbe sufficiente il solo animus praestandi, intesa come volontà di compiere materialmente l’atto, ma è necessario anche l’ animus sol vendi, ossia la volontà di adempiere un proprio debito.
Secondo CICALA è invece irrilevante l’ animus con cui viene effettuato l’adempimento.
Un’altra teoria (MINERVINI) sostiene che, in caso di mandato ad agire in nome proprio, il dichiarare al terzo di stare agendo come mandatario del debitore delegante vanificherebbe la funzione stessa del sottotipo di mandato che è il mandato ad agire in nome proprio.
Secondo CICALA tale teoria appare eccessiva: l’art. 1705 comma 1 cc (mandato senza rappresentanza) configura infatti come meramente eventuale la conoscenza, da parte del terzo contraente, del mandato. Non è obbligatorio dichiararlo, ma non può essere obbligatorio nemmeno tacere l’esistenza di un mandato sottostante.
Pertanto, conclude CICALA, pur in presenza di un mandato con funzione di adempimento di un obbligo preesistente, intercorrente tra il mandatario e mandante, se il mandatario non rivela il carattere gestorio del negozio di assunzione con il creditore, si è per forza in presenza di un’espromissione. E’ irrilevante quindi, per la qualifica del negozio gestorio come delegazione piuttosto che come espromissione, il carattere di adempimento di una precedente obbligazione intercorrente tra mandante e mandatario.