Il tema proposto istituisce un confronto tra le regole costituzionali sull’iniziativa economica privata (art.41 e 42) e quelle che alludono al principio di sussidiarietà (art.118 e 120 comma 2).
L’attività delle autorità amministrative indipendenti rappresenta un modello di intervento sull’iniziativa economica privata; ed istituirne un collegamento col principio di sussidiarietà richiede di stabilire il senso da attribuire al principio nella prospettiva del diritto privato.
Tanto il principio di sussidiarietà quanto le autorità indipendenti hanno una matrice pubblicistica. Il principio esprime un criterio di espletamento dell’attività amministrativa degli organi comunitari, dello Stato e degli enti territoriali. Le autorità indipendenti sono pubbliche amministrazioni concepite come centri di regolamentazione e gestione di determinati interessi.
Per inquadrare il problema, una contrapposizione radicale tra materia pubblica e disciplina privata è erronea.
Per quanto concerne il principio di sussidiarietà, occorre ricercarne la portata nell’ottica del diritto privato e saggiarne il contenuto per stabilire se esso si risolva in un nuovo capitolo della teoria delle fonti se incidere sui criteri che presiedono alle esplicazioni dell’autonomia privata o, se invece, ne comporti qualche innovazione.
Nella prospettiva privatistica, la radice della sussidiarietà è insita nella funzione del diritto espressa in una dimensione democratica: la legge formale interviene solo là dove se ne avverte l’esigenza; non è impedito ai privati di discostarsi dai modelli precostituii per foggiare rapporti funzionali ai propri interessi; il diritto opera nel silenzio degli interessati o per precludere l’esercizio dell’autonomia su materie o vicende per le quali è dettata una disciplina inderogabile.
Il principio di sussidiarietà esprime, dunque, la tendenziale funzione vicaria del diritto oggettivo rispetto all’autonomia privata. In sintesi, esso impone che gli interventi pubblici siano rivolti al livello più appropriato.
La sussidiarietà, così come indica una regola di non ingerenza dello Stato nell’attività dei privati (e, sul terreno pubblicistico, degli enti pubblici territoriali), essa vuol giustificare l’intervento normativo quando appaia necessario. Inoltre pone un criterio di valutazione dell’esigenza e della misura di un intervento normativo in ragione degli interessi che esso intende presidiare e perseguire.
Se, quindi, la funzione sussidiarietà è il naturale atteggiarsi del diritto nei confronti dell’agire sociale, essa, elevata a principio, fornisce un modello ispiratore delle scelte normative.
La sussidiarietà come principio e la sua emersione costituzionale e comunitaria
Dunque la stessa normazione ha una funzione sussidiaria: in ciò vi è l’essenza
del diritto, che ci rivela un costante intersecarsi di autorità e libertà.
E’ opinione diffusa che il principio di sussidiarietà, nell’accezione della cosiddetta sussidiarietà sociale o orizzontale, fosse già implicito negli articoli 2, 3 e 29 della Costituzione.
Più recente è l’esplicita emersione della sussidiarietà come principio a livello comunitario, avvenuta nel ’92 con il Trattato di Maastricht, oggi confluito nell’articolo 5 TUE.
In sede comunitaria il principio si esprime nel modello della sussidiarietà cosiddetta istituzionale o verticale. Quest’ultima ha le sue prime basi nella legge Bassanini del ’97 là dove l’art.1 ha fissato l’attribuzione di funzioni e compiti amministrativi all’autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai cittadini interessati.
Il principio di sussidiarietà verticale definisce le relazioni tra autorità amministrative. Il principio di sussidiarietà orizzontale definisce le relazioni tra autorità amministrative e la comunità sociale. Entrambi descrivono, in sintesi, il criterio secondo cui le determinazioni debbono essere assunte al livello più vicino agli interessati.
Con la revisione costituzionale del 2001 il principio di sussidiarietà ha avuto un sugello nel nuovo testo dell’articolo 118, il quale, al primo comma, contempla il modello verticale, mentre al quarto comma fa riferimento al modello orizzontale.
Il principio, in sostanza, esprime un criterio procedimentale per individuare la competenza delle decisioni. Da una parte limita lo Stato in favore dei corpi amministrativi minori e limita gli enti pubblici territoriali in favore dei privati.
Dall’altra parte pone a carico dell’ente individuato in ragione degli interessi implicati l’obbligo di intervenire ove necessario.
La funzione del principio di sussidiarietà è legiferare meglio ed imporre che gli interventi pubblici siano svolti al livello più appropriato.
Il principio si risolve in un criterio di interpretazione che porta a stabilire la competenza decisionale in base alla dimensione degli interessi.
Ciascuna regola rispecchia la sussidiarietà quando risulti indispensabile in relazione al principio di proporzionalità, il quale rappresenta il criterio di misura del principio di sussidiarietà.