Cominciamo con il dire che cosa hanno in comune:
entrambe sono figure negoziali che realizzano, insieme all’accollo, l’assunzione del debito nei confronti del creditore, quella che il Cicala chiama “assunzione esterna” .
Esistono anche opinioni contrarie in proposito; secondo alcuni autori, queste tre figure non possono essere accomunate sotto il titolo “assunzione del debito altrui “, data la profonda diversità di disciplina che tra loro intercorre. Il CASTIGLIA porta ad esempio l’art.1274 c.c. a proposito dell’insolvenza del nuovo debitore.
Secondo altri autori, poi, ogni forma di assunzione del debito, quindi tanto l’accollo, quanto la delegazione e l’espromissione comporterebbe uno spostamento del peso del debito tanto verso il credito re (assunzione esterna) quanto verso il debitore(assunzione interna). Secondo il CICALA, invece, questo accade solo nell’accollo, che è un contratto tra assuntore e debitore che addirittura può avere efficacia solo interna.
Normalmente invece, delegazione ed espromissione hanno efficacia solo esterna, a meno che non vi sia una dichiarazione unilaterale espressa dal creditore volta ad obbligarsi anche verso il debitore originario; il che può avvenire solvendi causa, cioè per estinguere un debito precedente, o donandi causa, cioè con scopo di liberalità.
Delegazione ed espromissione sono profondamente diversi sotto il profilo della funzione e sotto il profilo strutturale.
Quanto alla funzione, si rileva che solo l’espromissione realizza l’effetto dell’assunzione del debito astrattamente, sicché è il solo negozio ad hoc, appositamente previsto a tale scopo. Funzione, invece, della delegazione, è la causa del iussum del delegante.
Quanto alla struttura, per il CICALA sono insufficienti tanto il criterio dell’ iniziativa, quanto il criterio dell’intervento, anche postumo, del debitore perché tale iniziativa o intervento, si riscontrano anche nell’espromissione. Sicché, per il CICALA, l’elemento distintivo tra i due negozi, non va riposto nell’esistenza o meno della delega, ma nel richiamo ad essa fatto nel negozio di assunzione, richiamo che si riscontra in caso di delegazione, mentre manca nell’espromissione.
Come si raccorda tale criterio distintivo con lo schema del negozio gestorio?
Il negozio gestorio è quello che il mandatario conclude per conto del mandante, in virtù dell’adempimento dell’ obbligazione di curare i suoi affari assunta con il mandato stesso. Consideriamo l’ipotesi in cui il mandato sia senza rappresentanza, perché nel caso di mandato con rappresentanza, quando cioè il mandatario agisce non solo per conto, ma anche in nome del mandante, abbiamo senz’altro un negozio gestorio.
Nel caso di mandato senza rappresentanza, il negozio gestorio può o non può rivelare alla controparte il suo carattere; nel primo caso si avrà delegazione, nel secondo caso si avrà espromissione.