L’avallo della Cassazione all’obbligazione senza prestazione e la necessità di distinguere quest’ultima dai rapporti contrattuali di fatto

La natura extracontrattuale della responsabilità del medico (giustificata dalla precedente giurisprudenza con la considerazione che esso non assume alcuna obbligazione nei confronti del paziente, del quale invece è controparte l’ente ospedaliero) è risultata in conflitto:

  • sul piano del fatto, con l’affidamento che il paziente ripone nel medico che lo cura;
  • sul piano delle norme applicate, con l’assoggettamento della responsabilità alla disciplina del 2236 (Responsabilità del prestatore d’opera), che ne detta una limitazione quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà: la norma infatti disciplina una responsabilità contrattuale.

Alla Cassazione è apparso infine come soluzione possibile al problema della responsabilità del medico (che non sembrava coerente qualificare extracontrattuale) un affidamento fondato sulla qualificazione professionale di un soggetto col quale s’instaura un contatto sociale e che in base alla buona fede genera obblighi di protezione della stessa natura di quelli che integrano nel rapporto obbligatorio pieno l’obbligo di prestazione.

Secondo la Cassazione però ci sarebbe una dissociazione tra la fonte di tale obbligazione e l’obbligazione stessa, in quanto si sottoporrebbe l’obbligazione senza prestazione alle “regole proprie dell’obbligazione contrattuale pur se il fatto generatore non è il contratto”: “In questa prospettiva si ammette che le obbligazioni possano sorgere da rapporti contrattuali di fatto”.

Adolfo di Majo ha tratto la conseguenza che la novità della sentenza stava più sul terreno di una guadagnata variegatura delle fonti dell’obbligazione, consentita dalla terza categoria di esse genericamente contemplata dal 1173 dopo il contratto ed il fatto illecito (Fonti delle obbligazioni), che su quello di una nuova tipologia di obbligazioni.

Ora, si potrebbe parlare di sfasatura tra l’obbligazione e la sua fonte se si assoggettasse l’obbligazione senza prestazione, nascendo essa da uno dei fatti innominati ai quali fa riferimento il 1173, ad una disciplina che fosse propria delle obbligazioni nate da contratto.

La legge invece conosce una disciplina unitaria delle obbligazioni, che prescinde dalla considerazione della fonte.

La qualificazione contrattuale della responsabilità significa il riferirsi di quest’ultima ad un’obbligazione violata, che la fonte di essa sia il contratto od un’altra.

Quanto al richiamo dei rapporti contrattuali di fatto, quelli che conosciamo sono conseguenza di contratti nulli ai quali eccezionalmente la legge attribuisce limitato vigore.

Essi sono stipulazioni, cioè implicano il compimento di atti negoziali, benché nulli, e son volti a produrre e producono rapporti obbligatori pieni, in primo luogo obblighi di prestazione.

Perciò non li richiamarei quando si tratta di obbligazioni senza prestazione, per l’ovvia differenza sul piano del fatto e su quello dell’effetto.

{Già Arianna Thiene ha rilevato la distinzione tra i rapporti contrattuali di fatto e l’obbligazione senza prestazione: i primi producono obblighi di prestazione, che per definizione sono assenti nella seconda}.

È vero che nella teorica dei rapporti contrattuali di fatto talora sono stati ricompresi i rapporti fondati sull’affidamento ed in particolare quello precontrattuale (Emilio Betti); ma si tratta di una contaminazione spuria {la quale purtroppo ha preso piede: ad es. Francesco Di Ciommo associa i rapporti contrattuali di fatto con l’obbligazione senza prestazione}, come mostra il fatto che in quest’ultimo, diversamente da tutti gli altri che sono stati associati nella categoria dei faktische Vertragsverhältnisse [rapporti contrattuali di fatto], non è venuto ad esistenza l’obbligo di prestazione, come obbligo di prestazione non si dà nella categoria generale delle obbligazioni senza prestazione di cui il rapporto contrattuale è la fattispecie originaria (Stefano Faillace).

Quanto all’affidamento, anche ammesso che esso possa dar vita ad obbligazioni nel senso tradizionale così come ad obbligazioni senza prestazione, non sembra lecito accomunare le une alle altre solo perché può esserne identica la fonte.

Adolfo di Majo, prendendo spunto dalla sentenza, che pure parla di una prestazione del medico, la quale “non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d’opera professionale” {Cass. 589/1999; ma la Cassazione subito dopo dichiara “l’assenza di un contratto e quindi di un obbligo di prestazione in capo al sanitario dipendente nei confronti del paziente}, ha affermato che l’obbligazione in questione “si atteggia, quanto al suo contenuto, come una normale obbligazione che richiama comportamenti destinati a produrre un risultato utile per il creditore”, onde si tratterebbe di una obbligazione nel significato tradizionale del termine, la quale viene ad esistenza con l’esecuzione.

E certo il paziente si attende un risultato utile dalla prestazione sanitaria: non però nei confronti del medico, ma della struttura sanitaria, alla quale ha chiesto ed ottenuto la prestazione.

Fino a quando il medico svolge la sua attività sul paziente, si limita a dare attuazione al rapporto obbligatorio, come ausiliario dell’ente di cura, il quale, ai sensi del 1228 (Responsabilità per fatto degli ausiliari), risponde dei fatti dolosi o colposi di esso.

{Salvatore Mazzamuto è di contrario avviso, in ossequio all’idea che “le professioni liberali sono storicamente e normativamente caratterizzate dal principio dell’indipendenza”; però è lecito dubitare che si possa ancora parlare di professione liberale riguardo a quella del medico lavoratore subordinato}.

Il problema che si pone è se una norma come quella richiamata non debba significare che nei confronti del creditore risponde il debitore ed esso soltanto, rimanendo assorbito nella posizione di quest’ultimo l’eventuale comportamento dannoso dell’ausiliario.

Gli ordinamenti, ed il nostro tra essi, sembrano prediligere soluzioni di responsabilità concorrenti, riguardanti soggetti diversi e posizioni funzionali diverse.

Di questa linea di tendenza è espressione la responsabilità del medico dipendente dell’ente di cura, responsabilità che si aggiunge a quella di quest’ultimo.

Un argomento ulteriore in favore di tale esito viene dall’origine storica del 1228 (Responsabilità per fatto degli ausiliari): si tratta di norma che il codice del 1865, così come il Code, non conosceva, e mediante la quale il legislatore ha inteso estendere all’area della responsabilità contrattuale la disciplina dell’illecito dei domestici e commessi ora contenuta nel 2049.

Ora, siccome la “Responsabilità dei padroni e dei committenti” prevista da quest’ultima norma non esclude quella dei domestici e commessi che siano autori del fatto illecito, la derivazione del 1228 dal 2049 depone nel senso che pure quando il dominus risponda ex contractu, ai sensi del 1228 (Responsabilità per fatto degli ausiliari), per il fatto illecito di cui siano autori i suoi ausiliari, questi ultimi sono responsabili a loro volta nei confronti del danneggiato.

{Ente ospedaliero e medico sono poi obbligati in solido.

Di recente Cass. 4400/2004 ha adombrato la possibilità di evocare il “principio di immedesimazione organica, per cui l’operato del personale dipendente di qualsiasi ente pubblico ed inserito nell’organizzazione del servizio determina la responsabilità diretta dell’ente medesimo, essendo attribuibile all’ente stesso l’attività del suo personale”.

Se questa fosse la veste formale da dare al rapporto tra medico ed ente ospedaliero, solo quest’ultimo dovrebbe rispondere nei confronti del terzo danneggiato, perché nell’immedesimazione annegherebbe l’individualità dell’opera del medico, la quale rileverebbe esclusivamente come condotta dell’ente.

Ma non sembra questa la soluzione.

Essa diverrebbe corretta il giorno in cui una norma di legge escludesse che la responsabilità degli ausiliari inseriti in una struttura organizzativa del debitore concorra con quella di quest’ultimo}.

Poiché il medico non è debitore della prestazione bensì ausiliario del debitore, la soluzione che veniva accolta in precedenza era che allora la sua fosse responsabilità aquiliana.

L’obbligazione senza prestazione riconosce quello che sembra il carattere proprio del fatto così come giuridicamente qualificato, che cioè il medico dipendente non è debitore, ma salva la responsabilità del medico dall’onta di essere equiparata alla responsabilità del passante.

 

L’avallo della Cassazione all’obbligazione senza prestazione e la necessità di distinguere quest’ultima dai rapporti contrattuali di fatto ultima modifica: 2017-12-18T16:43:08+00:00 da admin
Richiedi gli appunti aggiornati
* Campi obbligatori

Lascia una risposta