Il caso in cui le parti non si trovano in situazione di parità

È comunque da avvertire che, purtroppo, non sem­pre le parti si trovano su una posizione di sostanziale parità nel momento in cui concludono il contratto; il problema, tuttavia, ha carattere generale e non si pone in maniera par­ticolare per il mandato di credito. La valutazione in ordine alla meritevolezza della deroga alle norme dispositive, ed in particolare all’art. 1956 cod. civ., già complessa se la clausola è inserita in singoli ed episodici negozi, diviene particolar­mente delicata nella contrattazione standardizzata, ove si presenta sistematica. La soluzione non può essere unitaria, valida per tutte le ipotesi.

Inoltre, l’in­terprete, attento al criterio sistematico, non può non tenere presente l’intero contesto normativo, al fine di arricchire la disciplina con tutte quelle norme che, pur previste per altri istituti, esprimono analoga esigenza di tutela.

In siffatto contesto la particolarità del fatto e delle circo­stanze in cui si verifica, incidendo sul procedimento della qualificazione, suggerisce l’opportunità di ridimensionare la mera prospettiva sillogistica di riconduzione del fatto concre­to alla fattispecie astratta. L’interprete è chiamato, nella piena consapevolezza dei valori espressi dall’ ordinamento, ad indi­viduare la normativa maggiormente idonea a disciplinare il singolo atto di autonomia privata. In tale prospettiva si può mettere in dubbio la possibilità di tenere distinte le norme interpretative da quelle suppletive (e dispositive), negando, altresì, l’esistenza di criteri che differenzino l’interpretazione dall’integrazione, entrambe funzionalizzate alla determinazio­ne degli effetti negoziali.

Si può, quindi, concludere che, nel procedimento ermeneutico complessivamente inteso, rivolto all’individuazione della disciplina del caso concreto, anche l’in­tegrazione non si pone come un posterius rispetto alla quali­ficazione, costituendo, invece, un momento di riflessione es­senziale per l’individuazione della disciplina del singolo con­tratto. Nell’attività ermeneutica, evitando rigidi schematismi, l’interprete, in un procedimento sostanzialmente unitario, è chiamato a sintetizzare le regole di stretta provenienza privata con quelle poste dall’ordinamento, valutandone l’imperatività e le condizioni necessarie perché ne sia possibile e/o merite­vole la deroga.

Diversamente, la banca potrebbe non conseguire alcun effetto liberatorio adempiendo nelle mani dell’incapace che, una volta divenuto maggiorenne, avvalendosi della tutela offertagli dall’ art. 1190 cod. civ., potrebbe reclamare un credito pari all’ammontare dei prelievi che non si sono rivolti a proprio vantaggio. Per evitare il rischio economico connesso a tale eventualità non può essere utilizzata la garanzia fideiussoria del genitore per­ché, nella specie, non vi sarebbe alcun debito del figlio da garantire. Probabilmente sarebbe piu corretto fari ricorso alla figura della promessa del fatto del terzo, con la quale il ge­nitore si potrebbe obbligare ad indennizzare la banca se il figlio, una volta maggiorenne, contestasse l’efficacia dei pre­lievi effettuati.

Per evitare gli inconvenienti connessi al «primo conto giovani», potrebbe essere utilizzato il contratto di mandato di credito, che consente al genitore di intervenire in qualità di mandante-promissario oltre che nella veste di legale rappre­sentante del minore. A differenza di quanto accadrebbe se intervenisse in qualità di garante, il genitore con tale contratto può gestire completamente l’accesso del minore al conto cor­rente, perché la fattispecie prevista dall’art. 1958 s. cod. civ. permette al mandante-promissario di operare quale reale dominus dell’intera operazione. In tal modo, in un primo momento sarà possibile prima predeterminare le condizioni di apertura del conto corrente disciplinando dettagliatamente le modalità del prelievo e, successivamente, costituire, in so­stituzione del minore, il rapporto di conto corrente utilizzabile con la carta bancomat.

Poiché il legislatore ha previsto il generale requisito della capacità di agire per un’ esigenza di economia legislativa, l’art. 2 cod. civ. non pregiudica un’auto­noma indagine volta a verificare se tale attributo debba essere richiesto per ciascun fatto od atto giuridicamente rilevante. Del resto dal sistema normativo si può desumere che il minore possiede una limitata capacità di agire: si pensi alle conven­zioni matrimoniali (art. 165 cod. civ.), al contratto di lavoro (art. 2, commi 2 e 3, cod. civ.) ed all’esercizio di un’impresa commerciale (art. 397 cod. civ.).

Anche di recen­te è stato osservato che l’attuale sistema giuridico presup­pone già delineata la nozione di «atti di ordinaria amministra­zione»; pertanto, stante l’eterogeneità dei criteri proposti, nella consapevolezza dell’impossibilità di individuarne uno obietti­vo, capace di definire la categoria, è necessario procedere ad un’interpretazione che con sia solamente letterale, ma che tenga conto della funzione della norma in questione. Senza dubbio l’assunzione di un mutuo può incidere negativamente sul patrimonio del minore, ma, come prevede lo stesso art. 374, n. 2, cod. civ., non tutte le obbligazioni assunte tramite il legale rappresentante debbono essere previamente autorizzate. Per­tanto il genitore che, nell’ esercizio della funzione educativa, stipula un contratto di mandato di credito, a séguito del quale la banca si obbliga a consentire al minore di effettuare prelievi eccedenti il limite della provvista, realizza un atto di ordinaria amministrazione che non necessita di alcuna autorizzazione.

Sintomatica, in proposito, è una recente decisione della giurisprudenza che, superando il limite posto dalla lettera dell’art. 320 cod. civ., ha deciso che la concessione di mutui a minori è esente da autorizzazione allorché, Vistane l’entità, il prestito è passibile di restituzione utilizzando il reddito del minore medesimo. La ratio dell’articolo considerato dovrebbe far con­cludere che non tutti i contratti di mutuo devono essere con­siderati atti eccedenti l’ordinaria amministrazione868; pertanto, nonostante siano stati espressamente inclusi tra quelli appar­tenenti a tale categoria, ne pare possibile la conclusione senza la preventiva autorizzazione, allorché siano di ammontare tale da non pregiudicare la consistenza economica del patrimonio del minore. In conclusione, la predeterminazione da parte del genitore delle condizioni di accesso al conto, impeden­do al minore di compromettere i propri interessi perché la discrezionalità è limitata alle modalità esecutive dei prelievi consentiti, garantisce che la somma riscossa andrà a vantaggio dell’incapace.

Il caso in cui le parti non si trovano in situazione di parità ultima modifica: 2013-07-07T14:26:08+01:00 da admin
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