La giurisdizione di merito

In alcuni casi, tassativamente previsti dal legislatore, al G.A. è attribuita la giurisdizione di merito che, a differenza della giurisdizione di legittimità, la quale mira ad accertare la sola legittimità dell’atto amministrativo in relazione ai motivi dedotti dal ricorrente, consente di sindacarne anche il merito, ossia la convenienza e l’opportunità. Si tratta, pertanto, di una estensione dell’ambito del sindacato e quindi del potere del giudice.

L’espressione giurisdizione di merito contiene però una contraddizione: Difatti giurisdizione significa soggezione alla legge, ma nelle ipotesi richiamate il giudice sindaca un ambito che, non rientrando nella legittimità, non è soggetto alla legge. Per queste ragioni, parte della dottrina ha sostenuto che nella giurisdizione di merito il giudice avrebbe non il potere di sostituirsi alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, ma solo più ampi poteri di decisione e di cognizione relativi al sindacato sul fatto, anche in ragione dei maggiori mezzi istruttori di cui dispone.

La tesi preferibile è quella che identifica la giurisdizione di merito come un’area in cui il giudice ha maggiori poteri decisori, che talvolta sono la conseguenza di poteri cognitori più ampi e, cioè, di un sindacato sull’opportunità. La giurisdizione di merito del G.A., quindi, è una giurisdizione:

  1. Eccezionale: in quanto ammessa eccezionalmente, in deroga al principio del sindacato giurisdizionale di sola legittimità sull’atto amministrativo.
  2. Tassativa: cioè ammessa nei soli casi ammessi dalla legge;
  3. Aggiuntiva: in quanto non esclude ma si aggiunge alla giurisdizione di legittimità. Infatti l’ 7 legge TAR all’ultimo comma afferma: “il TAR giudica anche in merito nei casi previsti dall’art. 29, numeri 2), 3), 4), 5), e 8) del TU 26 giugno 1924, n. 1054” (TU leggi sul Consiglio di Stato).

La necessità che il giudice esamini l’atto sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza, comporta che la giurisdizione di merito si ponga come un limite, il più grave dei limiti, al potere discrezionale della P.A. Il potere sostitutivo e di riforma, infatti, comporta, secondo parte della dottrina, una attribuzione di poteri di amministrazione attiva al giudice stesso, che vengono esercitati con le garanzie giurisdizionali dell’imparzialità e del contraddittorietà si parla al riguardo di attività amministrativa resa in forma giurisdizionale, piuttosto che di vera e propria attività giurisdizionale.

Il Codice nell’art. 134 ha elencato i casi di giurisdizione estesa al merito operando una drastica riduzione del numero delle ipotesi previste, e trasferendo nell’ambito della giurisdizione esclusiva talune delle controversie che riguardavano diritti soggettivi, sebbene all’art. 7 abbia previsto che la legge possa introdurre, anche nel merito, ipotesi di giurisdizione.

Oggi la giurisdizione è estesa al merito:

  • nel giudizio di ottemperanza (il più importante);
  • nel giudizio elettorale;
  • nei giudizi sulle sanzioni pecuniarie la contestazione delle quali è devoluta alla giurisdizione del G.A., comprese quelle applicate dalle autorità amministrative indipendenti;
  • le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, incolumità pubblica e di sicurezza urbana, edilizia e polizia locale, igiene pubblica e dell’abitato;
  • le contestazioni sui confini degli enti territoriali;
  • diniego di rilascio di nulla osta cinematografico.

 

Da quanto detto, quindi, emerge che caratteristica del giudizio anche in merito è quella di riconoscere in capo al G.A. poteri ulteriori rispetto a quelli a lui spettanti in sede di giurisdizione generale di legittimità, che comportano la possibilità di conoscere anche del merito dell’atto amministrativo ossia della correttezza della scelta discrezionale della P.A. e conseguentemente la possibilità di adottare provvedimenti sostitutivi di quelli dell’amministrazione o della sua inerzia.

Nonostante tali poteri, peraltro, poiché la giurisdizione anche in merito è aggiuntiva e quindi prevista nei casi in cui il giudice è titolare di una giurisdizione generale di legittimità, nella pratica il giudice si limita, ordinariamente, ad esercitare i poteri propri della giurisdizione generale di legittimità e raramente interviene, pur avendone i poteri, in ordine alle valutazioni discrezionali della P.A.

Pertanto, la giurisdizione anche in merito costituisce, in realtà, una ipotesi di scarsissima utilizzazione, ad eccezione del giudizio di ottemperanza che ormai è configurabile come una fattispecie a sé, ove i particolari poteri del G.A. sono giustificati dalla natura stessa del giudizio, volto a garantire l’attuazione del comando del giudice.

Una nuova ipotesi di giurisdizione di merito è stata introdotta dalla l. 15/2009, con riferimento alla domanda proponibile sia dai singoli che da associazioni e comitati al fine di ottenere provvedimenti, anche ordinatori, del G.A. nel caso in cui si lamenti la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori, derivanti dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, dall’omesso esercizio dei poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori, dalla violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali. In sintesi, la giurisdizione di merito con le ipotesi diverse tra loro:

  • casi in cui il giudice ha maggiori poteri decisori giudicando scelte già effettuate dall’amministrazione
  • casi in cui può sindacare l’opportunità di un precedente atto: es. nulla osta in materia cinematografica
  • casi di possibile sostituzione, anche per il futuro, cioè in ordine a poteri non ancora esercitati, con riferimento all’ottemperanza, ove ciò sia necessario per consentire alla parte di conseguire il bene finale pur in presenza di spazi residui di discrezionalità e sul presupposto che ci sia già una sentenza.
La giurisdizione di merito ultima modifica: 2015-02-22T14:19:51+00:00 da admin
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