L’attuale normativa, ed in particolare la l. 241/90, consente che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune ( art. 15 l. 241/90).
Inoltre la legge sul procedimento amministrativo, dispone all’art. 11 che “in accoglimento di osservazioni o proposte presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse , accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”.
L’accordo si caratterizza per il necessario coinvolgimento di profili diversi da quelli patrimoniali , in particolare dell’esercizio di potere amministrativo che, con formula descrittiva, viene qualificato come bene sottratto alla comune circolazione giuridica.
Gli accordi tra amministrazione e privati ex art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241
Due sono le tipologie di accordi tra amministrazione e privati: gli accordi sostitutivi di provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento(determinativi del contenuto discrezionale del provvedimento stesso).
Le differenze essenziali in ordine alla disciplina tra i due modelli sono le seguenti : mentre l’accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento,l’accordo determinativo del contenuto non elimina la necessità del provvedimento nel quale confluisce, sicchè il procedimento si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti, onde l’accordo ha effetti solo interinali; soltanto gli accordi sostitutivi sono soggetti ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti, mentre nel caso di accordi determinativi del contenuto discrezionale, il controllo, ove previsto, avrà ad oggetto il provvedimento finale.
Quanto alla possibile qualificazione di tali accordi come contratti, le maggiori perplessità in ordine a tale soluzione, pur sostenuta da alcuni autori, nascono non tanto dalla circostanza che i negozi in esame hanno ad oggetto l’esercizio del potere , quanto dall’incompatibilità del regime cui sono assoggettati con il modello civilistico di contratto.
A differenza di quanto accade nelle fattispecie contrattuali, l’interesse affidato alla cura di una delle due parti, il soggetto pubblico, assume all’interno dell’accordo un ruolo del tutto differente rispetto a quello del privato: l’accordo deve essere stipulato “in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico”e “ per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, corrispondendo un indennizzo”.
La validità dell’accordo e la sua vincolatività sono subordinate alla compatibilità con l’interesse pubblico, il quale ne diviene così elemento definitorio.
La rilevanza dell’interesse pubblico consente di qualificare l’accordo come atto appartenente al diritto pubblico, la cui stipulazione è preceduta da un’attività pubblica dell’amministrazione e da un’attività del cittadino che rimane privata. Dall’esame dell’art. 11 l. 241/90 la dottrina ha tratto numerosi ulteriori spunti a favore della tesi della natura pubblica dell’accordo. L’accordo sostitutivo risulta assoggettato agli stessi controlli ai quali sarebbe sottoposto il provvedimento.
Dal punto di vista processuale la norma stabilisce la giurisdizione esclusiva del g.a. in ordine alle controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi. L’accordo si differenzia nettamente anche dai contratti stipulati dalle p.a.
Gli accordi debbono essere stipulati , a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga diversamente. Agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Le regole sull’annullabilità del contratto sono applicabili alla formazione del consenso del cittadino, mentre appaiono incompatibili con l’esercizio del potere amministrativo retto dalla disciplina pubblicistica. Sembra invece ammissibile il rinvio ai principi che impongono alle parti di comportarsi secondo buona fede e, con riferimento alle situazioni in cui vi sia un inadempimento degli obblighi assunti, a quelli in tema di risoluzione per inadempimento e per sopravvenuta impossibilità della prestazione, sempre facendo salvo il criterio della compatibilità.
L’accordo è strettamente legato al tema della partecipazione: esso può infatti essere concluso “in accoglimento di osservazioni e proposte”.
Ai sensi dell’art.11, 4 c. bis , a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi, la stipulazione è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.
Il recesso dall’accordo invece corrisponde alla revoca del provvedimento, e si configura come un mezzo autoritativo di risoluzione del rapporto, espressione del potere a fronte del quale la posizione del privato si atteggia ad interesse legittimo, incidendo sui rapporti, sciogliendoli, piuttosto che sugli atti.
L’accordo integrativo è un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale.
Esso, ammissibile soltanto nelle ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale, fa sorgere un vincolo fra le parti: in particolare la p.a. è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo.
In caso contrario il g.a. potrà dichiarare l’obbligo di provvedere. L’effetto finale è da rapportare solo al provvedimento, soggetto al consueto regime pubblicistico, e unico atto impugnabile. Il provvedimento non è revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all’accordo, in ordine alla quale si può esercitare il potere di recesso.
Per quanto riguarda l’accordo sostitutivo, in seguito alle riforme del 2005, non è più necessaria la previsione di legge delle ipotesi in cui era possibile concluderlo.
L’accordo sostitutivo del provvedimento è soggetto ai medesimi controlli previsti per quest’ultimo, pertanto ha l’efficacia del provvedimento che sostituisce. È strumento che non elimina la possibilità che il provvedimento sia emanato nel caso in cui l’accordo non venga stipulato.
In conclusione si ribadisce che la indubbia accresciuta considerazione degli interessi dei privati, realizzata dalla recente normativa sul procedimento amministrativo, non pare in grado di eliminare il carattere di necessaria preordinazione alla cura degli interessi pubblici dell’azione amministrativa e la unilateralità della disposizione in ordine agli stessi.