Giudizio sulle procedure concorsuali

La disciplina del rito abbreviato si estende anche alle controversie concernenti gli atti delle procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture (art. 119 co. 1 lett. a). Si tratta dei contratti di diritto privato che l’amministrazione aggiudica per la realizzazione di lavori pubblici, o per l’acquisizione di beni e servizi. Tali contratti sono designati dal d.lgs. n. 163 del 2006 con il termine di contratti pubblici (improprio). La disciplina in esame, peraltro, si estende anche alle controversie concernenti le procedure per l’affidamento degli stessi contratti da parte di soggetti privati che, in forza di una disposizione nazionale o comunitaria, siano tenuti ad applicare per le loro attività contrattuali le procedure stabilite per l’amministrazione.

 Per quanto attiene alla fase giudiziale, la disciplina è attualmente inserita nel codice del processo amministrativo (art. 120). Sono comunque rimaste in vigore le disposizioni del d.lgs. n. 53 del 2010 per quanto vale fino alla notifica del ricorso. Gli elementi rilevanti di tale disciplina sono i seguenti:

  • una volta intervenuta l’aggiudicazione a favore di un concorrente, l’amministrazione non può procedere alla stipula contrattuale qualora non sia decorso un termine dilatorio di trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione agli altri concorrenti (art. 1 del d.lgs. n. 53 del 2010). Tale termine è stato introdotto proprio per consentire alle parti interessate di proporre ricorso prima che il contratto sia stato stipulato e che sia dato inizio alla prestazione contrattuale;
  • la parte che intende proporre ricorso deve informare preventivamente l’amministrazione della sua intenzione (art. 6 del d.lgs. n. 53 del 2010). Tale informativa dovrebbe consentire all’amministrazione di valutare la possibilità di esercitare i suoi poteri di autotutela nei confronti dell’aggiudicazione. L’omissione dell’informativa non pregiudica il diritto del privato alla tutela giurisdizionale, ma costituisce un elemento che il giudice deve considerare ai fini della liquidazione delle spese processuali e del risarcimento del danno;
  • le controversie possono essere oggetto solo di ricorso al giudice amministrativo (art. 120 co. 1), non essendo ammesso ricorso straordinario. L’esclusione del ricorso straordinario si spiega con la peculiarità dei poteri demandati al giudice amministrativo nei relativi giudizi;
  • il ricorso per l’annullamento di atti della procedura contrattuale deve essere notificato entro un termine di trenta giorni (co. 2). Se l’omissione delle pubblicità prescritte ha un carattere particolarmente grave (es. stipulazione di un contratto pubblico senza che siano state esperite procedure ad evidenza pubblica), il ricorso non può essere proposto una volta decorsi sei mesi dalla data di sottoscrizione del contratto. Anche in questo secondo caso il termine per il ricorso è di trenta giorni e decorre, qualora non siano intervenute forme di comunicazione o pubblicità, dalla piena conoscenza dell’atto. Una volta scaduto il termine di sei mesi, tuttavia, dalla stipulazione del contratto è preclusa qualsiasi impugnativa;
  • il ricorso contenente un’istanza cautelare che sia proposto contro l’aggiudicazione di un contratto pubblico ha effetto sospensivo: dalla notifica, infatti, l’amministrazione non può stipulare il contratto per venti giorni, in modo tale da consentire al ricorrente di ottenere una pronuncia sulla sua istanza cautelare prima che il contratto sia stato stipulato. Per rendere tempestivamente edotta l’amministrazione dell’effetto sospensivo, il ricorso con istanza cautelare è soggetto ad una duplice notifica: oltre all’Avvocatura dello Stato, il ricorso va notificato anche all’organo dell’amministrazione che ha proceduto all’aggiudicazione. In mancanza di tale notifica il ricorso è validamente proposto, ma l’effetto sospensivo non si produce (co. 4)
  • eventuali nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara devono essere impugnati con i motivi aggiunti (onere di impugnazione con motivi aggiunti ex co. 7), i quali vanno proposti entro il termine di trenta giorni (co. 5);
  • se sia stata proposta istanza cautelare, il giudizio può essere definito nella fase cautelare secondo le regole generali dell’art. 60. L’udienza di discussione viene comunque fissata anche di ufficio e con precedenza rispetto agli altri ricorsi (co. 6);
  • il dispositivo della sentenza viene sempre pubblicato entro sette giorni dalla deliberazione (co. 9). Viene di conseguenza ammessa anche la possibilità per la parte di proporre l’appello per la relativa sospensione ai sensi dell’art. 119 co. 6;
  • gli atti devono essere redatti in modo sintetico e la sentenza in forma semplificata (co. 10);
  • le regole concernenti lo svolgimento del giudizio valgono anche per i giudizi in sede di gravame e per l’appello cautelare (co. 11).

 In passato si riteneva che il contratto eventualmente sottoscritto dall’amministrazione durante il giudizio non sarebbe stato travolto automaticamente dall’annullamento dell’aggiudicazione. Prima il d.lgs. n. 53 e poi il codice, tuttavia, hanno assegnato al giudice amministrativo che annulli l’aggiudicazione anche il potere di dichiarare inefficace il contratto. Tale inefficacia, comunque, non interviene per il solo fatto che l’aggiudicazione sia stata annullata (non indiscriminato):

  • in alcuni casi il giudice è sempre tenuto a dichiararla, fatta salva la possibilità di limitare gli effetti della dichiarazione di inefficacia alle prestazioni non ancora eseguite (art. 121 co. 1);
  • in alcuni casi è precluso al giudice dichiararla, e di conseguenza il contratto stipulato continua a produrre i suoi effetti tra le parti (co. 2);
  • in alcuni casi è rimesso al prudente apprezzamento del giudice di dichiararla o meno, in relazione al caso concreto e sulla base di criteri stabiliti dalla legge (art. 122).

In tutti i casi in cui il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, il rapporto contrattuale prosegue tra le parti. In tale circostanza, il pregiudizio subito dal ricorrente può essere oggetto solo di risarcimento per equivalente (art. 124 co. 1).

Sebbene la dichiarazione di inefficacia del contratto sia considerata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, non è chiaro se tale dichiarazione sia subordinata ad una domanda del ricorrente o se invece possa intervenire di ufficio. Il ricorrente ha comunque il potere di chiedere:

  • l’annullamento dell’aggiudicazione;
  • il subentro nella posizione contrattuale, ma l’accoglimento di tale domanda presuppone che il giudice dichiari l’inefficacia del contratto (art. 124 co. 1). Se il ricorrente, senza giustificato motivo, non chiede di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto , o non si rende disponibile a subentrare nel contratto, il giudice ne tiene conto ai fini della liquidazione del danno subito (co. 2).

 Se il giudice amministrativo non dichiara l’inefficacia del contratto, dichiara l’inefficacia in termini temporalmente limitati o dichiara l’inefficacia in presenza anche di gravi violazioni da parte dell’amministrazione, nei confronti di questa deve adottare un provvedimento sanzionatorio (art. 123), consistente in una sanzione pecuniaria (lett. a) o nella riduzione della durata contrattuale residua (lett. b). Tale previsione presenta vari aspetti problematici:

  • la norma assimila due esiti che non sono per nulla omogenei;
  • non si tratta di sanzioni processuali, essendo esse dirette a reprimere o a punire procedure scorrette di affidamento del contratto. Il giudice è comunque tenuto ad applicarle di ufficio, anche in assenza di una domanda del ricorrente (sentenza senza azione );
  • risulta piuttosto difficile ammettere che il giudice amministrativo possa applicare una sanzione pecuniaria senza disporre di potere di ufficio quanto all’allegazione dei fatti.
Giudizio sulle procedure concorsuali ultima modifica: 2012-07-18T20:14:55+00:00 da admin
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