Dopo l’abolizione del contenzioso amministrativo e fino all’istituzione della IV Sezione, la questione dei limiti della giurisdizione civile fu affrontata per i rapporti tra sindacato giurisdizionale e autorità amministrativa. A proposito ebbe particolare rilievo la tesi della distinzione tra:
- atti di gestione, posti in essere dall’amministrazione nell’ambito dell’attività di diritto comune (es. contratti);
- atti di imperio, posti in essere dall’amministrazione nella sua specifica qualità di soggetto pubblico e disciplinati, quindi, da regole diverse da quelle del diritto comune.
Con riferimento a tale distinzione, tuttavia, fu fatto notare che anche nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico, costituiti da specifici atti dell’amministrazione, si potevano configurare diritti soggettivi, la cui tutela era affidata al giudice ordinario (es. diritto all’indennizzo per esproprio).
Dopo la legge del 1889 la previsione di due ordini di giurisdizioni per la tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione ha indirizzato l’indagine verso la ricerca di regole per il riparto della competenza tra giudice ordinario e IV Sezione. In discussione, comunque, non sono stati solo i criteri per definire l’interesse legittimo come situazione giuridica, ma anche la tutela processuale, essendo necessario capire quali elementi della domanda giudiziale dovevano essere considerati per stabilire se un soggetto faceva valere in giudizio un interesse devoluto al giudice amministrativo. Il dibattito in materie si è incentrato intorno ad indirizzi della Corte di cassazione:
- criterio del petitum: dato che l’elemento caratterizzante della giurisdizione amministrativa è rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati, nel caso di un provvedimento lesivo di un diritto soggettivo, si doveva ammettere la possibilità per il cittadino di ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento. La giurisdizione amministrativa, in sostanza, avrebbe integrato quella ordinaria, consentendo di rimediare al divieto di annullamento degli atti amministrativi sancito dall’art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo (relazione di continenza). Tale criterio, abbandonato a partire dagli anni Trenta, fu criticato principalmente per due ordini di motivi:
- interessi legittimi e diritti soggettivi sono posizioni distinte qualitativamente e non in termini di minore o maggiore tutela;
- la tesi del petitum finiva per aprire la strada ad una doppia tutela, dal momento che la medesima posizione soggettiva poteva essere fatta valere alternativamente avanti a ciascuno dei due giudici, elemento questo incompatibile con l’esigenza di una distinzione tra le giurisdizioni basata su criteri oggettivamente verificabili;
- criterio della causa petendi: la controversia è di competenza del giudice amministrativo se è fatto valere un interesse legittimo, mentre è di competenza del giudice ordinario se è fatto valere un diritto soggettivo. Occorre tuttavia capire in base a quali circostanze si possa stabilire se sia fatto valere un diritto soggettivo o un interesse legittimo. A questo proposito costituisce un termine di confronto la teoria di prospettazione, secondo la quale si deve attribuire rilievo decisivo alla prospettazione della posizione giuridica soggettiva, come risulta dagli atti introduttivi del giudizio. La Cassazione ha tuttavia respinto questa tesi, rilevando come essa conducesse ad un’incertezza di fondo nel riparto delle giurisdizioni, proprio perché assumeva come dato fisiologico che la decisione sull’individuazione del giudice competente potesse dipendere da convenienze di parte;
- criterio del petitum sostanziale (attualmente accolto): ciò che rileva ai fini del riparto della giurisdizione è l’effettiva natura della posizione e la sua oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo. Dato che la valutazione sulla sussistenza della giurisdizione si presenta come una valutazione preliminare, il giudizio sulla posizione effettivamente in gioco finisce con l’essere caratterizzato da una certa astrattezza.