Il diritto amministrativo si è formato dopo il diritto privato e pubblico. Esso è il settore del diritto che riguarda:
a) la giuridicizzazione del pubblico potere,
b) la soddisfazione degli interessi a protezione necessaria (quindi il diritto amministrativo è recente, perché queste 2 situazioni sono recenti).
C’è una tesi francese e ora italiana, che sostiene che il diritto amministrativo nasce nel 1873 con il “Tribunal des conflits” francese, il quale sostenne che andava sottratta al giudice ordinario una questione attinente una domanda di risarcimento presentata dai genitori di una bimba investita da un furgone dell’azienda statale tabacchi. Ora per poter verificare la dinamica dei rapporti individuo/collettività, è utile analizzare il problema del potere e della tutela degli interessi a protezione necessaria, la cui trattazione però non si esaurisce nello studio del diritto amministrativo.
Secondo una filosofia aristotelica, appartenere a una collettività è necessario per la vita stessa. Quindi in presenza di interessi a protezione necessaria, ci deve esser un’idonea organizzazione per soddisfarli, e questa deve essere dotata di poteri. L’essenza del potere (applicabile al soggetto della comunità) è quella per cui esso, mediante atti unilaterali, possa modificare la sfera giuridica dei soggetti senza il loro consenso e anche verso loro volontà. verso l’idea dell’appartenenza necessaria ci sono state molte teorie, in particolare teorie che ritengono che un’appartenenza necessaria arrivi a sopprimere la libertà, come nel caso delle corporazioni medievali. Infatti intervenne nel 1791 la legge La Chapelier che in Francia vietò queste forme di appartenenza, creando un sistema politico basato sull’uguaglianza e libertà ma in pratica esprimendo così i soli interessi borghesi. Secondo Rossi, questa legge vietava infatti la formazione di sindacati, mentre le classi borghesi si organizzavano in ordini professionali e camere di commercio. E’ comunque per Rossi incontrovertibile che alla base della riflessione del diritto amministrativo ci deve esser la concezione aristotelica per cui il singolo non può soddisfare da solo certi interessi, quindi che serve una collettività dotata di poteri.
Le appartenenze sono variabilmente graduate e vanno da forme di necessità assoluta a forme che derivano da libere scelte, sempre più simili al contratto. Bisogna utilizzare la distinzione di Ascarelli tra gruppi sociali attinenti a interessi connessi alle condizioni di vita oggettive o comunque storicamente oggettivate, da quelli rimessi alla volontà dell’individuo, in rapporto a cui possono formarsi organizzazioni restanti nella disponibilità dei singoli. Tuttavia le varianti nel tipo e nel grado di appartenenza sono rimesse ai singoli ordinamenti secondo l’insieme delle condizioni economiche, sociali, culturali che li caratterizzano in un certo periodo storico. Nell’ultimo periodo la accelerazione della dinamica dei rapporti economico-sociali ha diminuito la condizioni di appartenenza necessaria (come quelle connesse alla vita famigliare e all’esercizio delle professioni), rimuovendo quelle connesse alla fede religiosa, mentre sono aumentati gli interessi che gli ordinamenti considerano a soddisfazione necessaria e che implicano l’appartenenza a collettività che hanno l’obbligo di soddisfarli.
Importante, sempre parlando in generale del diritto amministrativo ricordare le varie teorie sul potere:
-Teorie sul potere derivante dallo stato. Le prime sono quelle delle scuole tedesche di diritto pubblico (Mayer): per esse lo stato è fonte di ogni forma di potere. Il potere dello stato vede i caratteri autocratici del sovrano trasferiti nella “legge”: quindi si mantiene il principio di unità del potere, modificandone la fonte.
Teorie sul potere derivante da corpi sociali (Von Gierke). Il potere deriva da ogni corpo sociale. Anche lo stato è corpo sociale (nella sua essenza associativa), ma solo uno dei tanti: lo sono anche comuni, associazioni, famiglie. Quindi per queste teorie il corpo sociale è portatore di finalità trascendenti i fini dei singoli individui.
Tesi intermedie. Esse sono prevalenti nelle elaborazioni scientifiche: esse partono dal presupposto della realtà, pluralità e originalità dei gruppi sociali e d’altra parte attribuiscono alla legge (cioè lo stato) il carattere di ogni forma del potere giuridico. Santi Romano ad esempio dice che ogni corpo sociale ha un suo potere non derivante dallo stato, ma che lo stato è un ente unico nella sua specie, qualitativamente diverso dagli altri corpi sociali.