Moduli consensuali, contratti, convenzioni e accordi

Il modello classico in cui è il provvedimento amministrativo a primeggiare entra in crisi già in età giolittiana, quando fu chiaro che, per garantire il decollo industriale del paese, era indispensabile che l’amministrazione pubblica venisse a patti con le imprese private, non avendo di fatto il potere di imporre condizioni in modo unilaterale ed autoritativo.

Contratti, convenzioni ed accordi hanno ampliato progressivamente il loro campo di operatività, ed oggi hanno dignità parti a quella dei provvedimenti amministrativi unilaterali. Le regole privatistiche sono divenute ormai pienamente compatibili con il perseguimento per fini pubblici.

 

I principali moduli consensuali sono:

• contratti delle pubbliche amministrazioni
• procedure ad evidenza pubblica
• accordi integrativi e sostitutivi del procedimento
• accordi tra pubbliche amministrazioni

 

 

 

I contratti delle pubbliche amministrazioni

Tra i contratti conclusi tra pubbliche amministrazioni e privati rientrano:

-appalto pubblico

-concessione di lavori pubblici

-gestione di beni e servizi pubblici

-urbanistica negoziata

-rapporto di impiego pubblico

-convenzioni sanitarie

-sovvenzionamento

-contratti di programma

Si tratta di moduli contrattuali che possono avere ad oggetto un oggetto pubblico, come nel caso delle gestioni di servizi pubblici. Il fatto che siano contratti ad oggetto pubblico non significa però che siano contratti di diritto pubblico: l’oggetto è pubblico poiché indisponibile per i privati, ma la disciplina del contratto è fatta dalle regole privatistiche del codice civile.

In ogni caso ci si trova di fronte a contratti di diritto privato speciale, essendoci alcune deroghe:

A) Nei contratti di appalto pubblico sono previsti uno ius variandi unilaterale dell’amministrazione appaltante nonché una facoltà di recesso unilaterale.

B) I rapporti contrattuali di concessione amministrativa sono sottoposti al potere di revoca dell’amministrazione concedente per motivi di pubblico interesse

C) La disciplina del rapporto contrattuale di impiego pubblico prevede un procedimento speciale per il controllo della spesa pubblica

 

A) Contratti di appalto pubblico. Si tratta di contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore, e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi. Gli operatori economici svolgono i lavori in cambio di un prezzo: vi è un corrispettivo immediato.

Hanno assunto estensione e complessità sempre maggiore. Accanto agli appalti pubblici di opere e forniture, si sono ampliamente diffusi gli appalti pubblici di servizi.

Inoltre il nuovo codice dei contratti pubblici e dei contratti di concessione, introdotto nel 2016, ha rafforzato la tutela della concorrenza mostrando attenzione anche per altri interessi rilevanti quali lo sviluppo sostenibile e la tutela dei lavoratori.

Assume particolare rilevanza la fase preliminare alla conclusione del contratto, la cosiddetta procedura ad evidenza pubblica, di cui parleremo tra poco, finalizzata alla scelta da parte dell’amministrazione del contraente privato, e basata sulle ragioni di tutela della concorrenza nel mercato unico europeo.

B) Concessione di lavori pubblici. Si tratta di contratti con i quali gli operatori economici si impegnano alla progettazione ed alla realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, avendone come corrispettivo il diritto di gestire l’opera per un certo periodo.

Essa si distingue dall’appalto proprio perché il corrispettivo per l’impresa che realizza l’opera non è immediato, ma viene acquisito tramite la gestione della stessa: se vi è un prezzo immediatamente corrisposto, questo comunque non è l’unico corrispettivo.

Nella disciplina delle concessioni assume rilievo la tutela della concorrenza. Storicamente, essendo spesso conferite senza gara, le concessioni erano estranee alla libera concorrenza.

Ora esse sono aggiudicate in base ai principi generali di concorrenza e non discriminazione.

Ad ogni modo le regole della concorrenza non si applicano quando il concessionario non svolga attività di impresa ma servizi non economici di interessi generali, o comunque quando non persegua fini di lucro.

C) Gestione di beni pubblici e di servizi pubblici. E’ affidata a concessioni di tipo contrattuale.

Se vi è un provvedimento unilaterale esso interviene nella fase preliminare dell’evidenza pubblica (di cui parleremo tra poco).

D) Urbanistica negoziata. Si compone di numerosi strumenti consensuali, come le tradizionali convenzioni urbanistiche o gli innovativi programmi integrati di intervento.

Le convenzioni urbanistiche, inizialmente riconducibili al contratto, sono fatte rientrare oggi nella categoria degli accordi sostitutivi di procedimento, con la conseguenza che ora sono soggette al potere di recesso generale dell’amministrazione nel pubblico interesse; dal contratto invece l’amministrazione può recedere solo se ciò sia espressamente previsto dalla legge o dal regolamento contrattuale.

E) Rapporto di impiego pubblico. Ha natura privatistica, e si basa soprattutto sulla contrattazione collettiva. Momenti pubblicistici rimangono nella fase del concorso pubblico per il reclutamento (quindi prima dell’istaurazione del rapporto di lavoro) ed in casi speciali come quello dell’esercizio del diritto di sciopero, sottoposto a volte a limitazioni.

F) Convenzioni sanitarie. Ne fanno largo uso ASL e cliniche private.

G) Sovvenzionamento. E’ una forma di finanziamento pubblico su base contrattuale. E’ ammesso purché non entri in contrasto con il divieto di aiuti di stato.

H) Contratti di programma. Si tratta di rapporti tra imprese di gestione di pubblici servizi e ministeri di vigilanti. Il contratto regola i controlli che il ministero vigilante può esercitare sull’impresa.

La cosa interessante è che un potere autoritativo come quello di controllo viene ad essere oggetto di un patto.

 

La procedura ad evidenza pubblica

La procedura ad evidenza pubblica è quel particolare procedimento amministrativo volto a limitare ed a conformare secondo parametri oggettivi l’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione nella fase di scelta del contraente, e di determinazione del contenuto contrattuale, al fine di reperire sul libero mercato opere, servizi e forniture.

Si tratta quindi di un procedimento amministrativo parallelo che si affianca al momento privatistico della stipulazione, approvazione ed esecuzione del contratto. Ciò è tradizionalmente connesso all’esigenza di ridurre il rischio di decisioni arbitrarie da parte dell’amministrazione nell’individuazione del contraente.

Con l’avvento del diritto comunitario la ratio della disciplina è mutata, ritenendo che l’evidenza pubblica debba essere diretta a tutelare la libera concorrenza. Si intende quindi garantire a tutti gli operatori economici interessati la possibilità di partecipare alle gare di appalto in condizioni di parità con le altre imprese.

Nel 2006 il codice dei contratti pubblici, attuando due direttive comunitarie del 2004, ha disciplinato le varie fasi della procedura ad evidenza pubblica ed ha regolato i poteri spettanti all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, poteri passati poi ad ANAC.

Nel 2014 sono intervenute altre due direttive comunitarie in tema di contratti pubblici e contratti di concessione, recepite dal già citato codice del 2016.

La nuova disciplina ha ridotto il corpo delle norme. Il precedente codice era composto da 257 più un regolamento di oltre 300 norme. Il nuovo codice consta di poco più di 200 articoli; il regolamento è stato sostituito da linee guida emanate da ANAC. Si sono quindi ampliati i poteri di ANAC, che non sono più soltanto di vigilanza, ma includono anche la regolazione del settore.

Ci si trova sostanzialmente dinanzi ad un complesso unitario di norme e principi di derivazione comunitaria che si applica a livello nazionale a tutte le gare per l’aggiudicazione di lavori, servizi, opere e forniture bandite da amministrazioni giudicatrici o da imprese pubbliche.

Vi è stata nel tempo una dilatazione dell’ambito dei soggetti tenuti ad applicare la normativa dell’evidenza pubblica. Fra questi soggetti rientrano ad esempio gli organismi di diritto pubblico. Ricordiamo che affinché un soggetto, sia pure privato, sia considerato come organismo di diritto pubblico, è necessario che esso sia dotato di personalità giuridica, che sia stato istituito per soddisfare esigenze di interesse generale e che sia finanziato in modo maggioritario dallo Stato o da enti pubblici territoriali.

Veniamo ora ad analizzare le varie fasi di cui si compone la procedura ad evidenza pubblica, scandite dall’art.32 del codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione:

• La pubblica amministrazione, mediante il bando di gara, esterna e determina la propria volontà di contrarre. E’ il presupposto necessario per l’avvio della procedura. Nel bando si indicano gli elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Al bando deve essere data massima pubblicità, anche mediante la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.
• Gli operatori economici presentano le proprie offerte. Una commissione giudicatrice valuta le offerte. La migliore offerta viene provvisoriamente individuata con la proposta di aggiudicazione, che dovrà essere approvata dall’organo competente di ciascuna stazione appaltante, nel termine da questa stabilito, o, in mancanza, entro 30 giorni dal ricevimento della proposta.
• Solo a seguito dell’approvazione della stazione appaltante il soggetto aggiudicatore emette il provvedimento amministrativo di individuazione del contraente e della migliore offerta. Questo provvedimento, detto provvedimento di aggiudicazione, conclude la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica. Il provvedimento di aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, perché diviene efficace solo dopo la veridica dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando di gara, ed è comunque soggetto all’esercizio dei poteri di autotutela. L’offerta invece è irrevocabile per il contraente privato, e lo vincola fino alla scadenza del termine per la stipulazione del contratto.
• L’amministrazione è tenuta a stipulare il contratto con l’operatore selezionato entro 60 giorni dall’aggiudicazione, e comunque non prima di 35 giorni dalla comunicazione della stessa, così da garantire il diritto delle altre imprese di ricorrere dinanzi al giudice amministrativo contro il provvedimento di aggiudicazione.

Si tratta di un vero e proprio contratto di diritto privato, sia pure speciale, in quanto vi sono deroghe alla disciplina comune civilistica. Il contratto è costitutivo di diritti e obblighi in capo ai soggetti contraenti ed è sottoposto al sindacato del giudice ordinario per quanto riguarda le controversie relative a stipulazione, interpretazione ed esecuzione.

La fase dell’evidenza pubblica è invece conoscibile solo dal giudice amministrativo, e non fa sorgere alcun diritto soggettivo in capo alle imprese offerenti, che sono invece titolari di soli interessi legittimi nei confronti del soggetto aggiudicatore.

Al momento della stipula del contratto, invece, si attivano i diritti soggettivi delle parti, che potranno essere fatte valere dinanzi al giudice ordinario.

In relazione al rapporto contrattuale, il giudice amministrativo è competente solo a conoscere delle questioni relative all’efficacia o inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

Sono previste diverse tipologie di procedure per la scelta del contraente:

1. Procedura aperta. Ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta. E’ la procedura che garantisce il più alto livello di partecipazione e di apertura al mercato.
2. Procedura ristretta. Possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti. Consente all’amministrazione di limitare il confronto concorrenziale alle sole imprese ritenute idonee a fornire le prestazioni richieste.
3. Procedure negoziate. Procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.
4. Proceduta competitiva. Le amministrazioni aggiudicatrici forniscono una descrizione delle loro esigenze per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare. L’amministrazione negozia con gli operatori invitati al fine di migliorare il contenuto, e valuta poi le offerte finali aggiudicando l’appalto alla migliore offerta, individuata in base ai criteri stabiliti nel bando.
5. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara. E’ limitata ai casi in cui nessuna impresa abbia preso parte alla precedente procedura ristretta o negoziata, oppure quando ricorrano ipotesi di estrema urgenza. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni desunte dal mercato e selezionano almeno cinque operatori idonei. La scelta finale ricade sull’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose in base ai criteri predeterminati.
6. Dialogo competitivo. Particolare procedimento in cui la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità, e sulla base delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare offerte. Qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura. Le offerte possono essere presentare solo dopo il dialogo. L’aggiudicazione può avvenire solo in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
7. Partenariato per l’innovazione. Consente alle amministrazioni di istituire con uno o più operatori economici una partnership di lungo termine finalizzata allo sviluppo ed al successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori, caratterizzati da un elevato livello di innovatività rispetto a quel che è disponibile sul mercato. La selezione dei candidati avviene in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e secondo i parametri relativi alle capacità dei partecipanti nel settore della ricerca e dello sviluppo.

 

Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, il codice ne delinea due:

• Prezzo più basso. La scelta dell’offerta è condizionata ad una constatazione di mera convenienza economica. La discrezionalità è del tutto assente.
• Offerta economicamente più vantaggiosa. La commissione giudicatrice dovrà tenere conto non solo della convenienza economica dell’offerta, ma anche di ulteriori criteri di carattere valutativo che siano stati esplicitati nel bando di gara.

Il nuovo codice del 2016 ha superato il principio di equiordinazione dei criteri di aggiudicazione, esprimendo una netta preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il criterio del prezzo più basso è ammesso soltanto in alcune tassative ipotesi motivate.

 

Gli accordi fra privati e pubblica amministrazione. Gli accordi fra pubbliche amministrazioni.

Nel corso dell’istruttoria procedimentale gli amministrati possono presentare osservazioni, memorie e proposte: in accoglimento di tali formulazioni, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio per terzi e nel perseguimento di interessi pubblici, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ovvero in sostituzione di questo.

 

Vi sono quindi due tipi di accordi:

1. accordi integrativi del provvedimento: definiscono solo alcune clausole
2. accordi sostitutivi del provvedimento: ne prendono il posto

 

Caratteristiche generali degli accordi:

• Devono essere redatti in forma scritta, sotto pena di nullità, e devono essere motivati.
• Agli accordi si applicano, ove diversamente non previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. In sostanza quei principi devono essere compatibili con l’assetto dei rapporti tra amministrazione ed amministrato, e con il perseguimento degli interessi pubblici.
• Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, l’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo, salvo obbligo di indennizzo in caso di pregiudizi in danno del privato. Il recesso unilaterale è una potestà pubblicistica che non coincide con il recesso previsto nei rapporti contrattuali.
• La giurisdizione del giudice amministrativo si estende non solo alla formazione ed alla conclusione degli accordi, ma anche alla loro esecuzione, a differenza di quanto avviene con l’evidenza pubblica.

In definitiva, la disciplina degli accordi procedimentali apre al diritto privato, ma solo parzialmente: non a caso l’accordo nasce nell’ambito di un procedimento amministrativo già avviato ed è strettamente legato ad un provvedimento, in funzione integrativa o sostitutiva.

Occorre ricordare infine brevemente anche un’altra categoria di accordi: gli accordi fra pubbliche amministrazioni. Si tratta di formule di coordinamento tra soggetti pubblici, spesso destinate a semplificare procedimenti amministrativi complessi. Si pensi agli accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione con attività di interesse comune.