Spetta poi al giudice colmare le eventuali lacune anche d’ufficio. L’onere è valutato in maniera neanche troppo severa, infatti spetto il giudice si accontenta che nel ricorso siano indicati indizi idonei a fondare la pretesa (ma non si sta confondendo il principio di prova con la specialità del motivo di ricorso?!)
Onere della prova e giudizio risarcitorio
Seguendo le indicazioni richiamate, anche nel giudizio risarcitorio non è escluso che la parte interessata conservi l’onere di allegare le circostanze gli elementi posti a fondamento del diritto fatto valere in giudizio, soprattutto quando siano nella disponibilità della parte.
Tuttavia ciò fa nascere vari ordini di problemi: il requisito della colpa dell’amministrazione era tappezzato di una stessa adozione ed esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo da parte dell’amministrazione, ma tale schema è stato ritenuto incompatibile con il carattere personale della responsabilità civile. Se la colpa dell’amministrazione non può essere quindi ricondotta alla mera legittimità del provvedimento, l’attenzione del giudice deve incentrarsi sulla valutazione e sa verificare la gravità della violazione alla luce delle circostanze in cui è stata commessa e dei riferimenti normativi giuridici.
Se invece si accetta la tesi che vede una presunzione di responsabilità dell’amministrazione, in capo al privato viene ricondotto l’onere di provvedere alla sola legazione del danno patito, mentre l’amministrazione è tenuta di mostrare la propria innocenza.
Altra parte della dottrina della giurisprudenza hanno invece aderito alla tesi della responsabilità extracontrattuale, tramite la quale il privato risulta agevolato dell’onere probatorio attraverso la possibilità di offrire elementi indiziari quali la gravità della violazione, l’univocità della normativa di riferimento e l’apporto partecipativo del privato al procedimento. Spetta poi all’amministrazione allegare elementi ascrivibili allo schema dell’errore scusabile.
In ogni caso si esclude che l’onere probatorio gravante incappa la parte possa essere assolto senza che il giudice ripercorra l’interattività amministrativa all’interno del giudizio prognostico, per verificare effettivamente quale sia il danno verificatosi. In tal caso si assiste ad una naturale attenuazione del principio di prova, in quanto si applica il principio generale per il quale si agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi la domanda: è dunque il privato che agisce in giudizio tenuto a fornire la prova dell’esistenza del danno.
Partecipazione procedimentale e attenuazione del principio dispositivo
Tuttavia tale ampiezza di poteri attribuiti al giudice si scontra con la disciplina della legge del 1990, che riconosce ai soggetti privati ampie facoltà di partecipazione al procedimento e all’istruttoria, e il diritto di accesso agli atti amministrativi (dato ormai il principio della generale accessibilità agli atti amministrativi, in sede processuale il ricorrente deve fornire concrete indicazioni documentali). 2 principi fondamentali:
Per i fatti nella disponibilità del ricorrente vi è l’onere della prova
Per i fatti nella disponibilità esclusiva della PA vi è l’onere del principio di prova.
Se la PA resiste al potere istruttore del giudice, questi tramite l’art. 116 c.p.c. valuterà tale comportamento come argomento di prova.
Nel caso della giurisdizione esclusiva invece, dal 2000 devono essere applicate le regole proprie del processo civile, incluso il principio dell’onere della prova.
Onere della prova e giudizio risarcitorio
Fermi restando i poteri ampi del giudice nell’istruzione della causa, in ogni caso la parte ha l’onere di allegare i fatti posti a fondamento del diritto che vuole far valere (soprattutto se questi sono nella sua disponibilità). Ma poi come si qualifica la responsabilità della PA? Prima del 1999 la colpa si ravvisava nella stessa adozione ed esecuzione da parte di questa di un atto illegittimo (presunzione assoluta di colpa, incompatibile però con il principio della personalità della responsabilità civile). Di conseguenza vennero creati a livello giurisprudenziale degli indici identificativi: violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. Si deve verificare quindi se vi sia errore scusabile da parte della PA.
Sulla ripartizione dei poteri istruttori nel processo di legittimità
La possibilità di avere poteri di acquisizione documentale non è solo del giudice, ma è posta a carico anche di soggetti diversi dall’amministrazione intimata (pur non avendo avuto rilievo diretto ai fini dell’emanazione del provvedimento, in ogni caso tali documenti presso altre PA possono essere utili per conoscere i fatti di causa. Con legge del 2000 si stabilisce che la decisione sui mezzi istruttori è attuata con ordinanza, con la quale si fissa la data dell’udienza successiva per la trattazione del ricorso. Vi è quindi una fase di istruzione probatoria distinta? Ma così si allontana la fase decisoria… (comunque si ritiene che il giudice manterrà la linea di tendenza precedente al 2000, per il principio della concentrazione).