Ci si è chiesti come deve comportarsi il giudice quando nonostante tutti i tentativi istruttori esperiti non sia sufficientemente convinto che un fatto necessario per dichiarare un determinato effetto giuridico si sia realmente verificato. La risposta più ovvia è che egli non può provvedere e che quindi deve liberarsi della questione pronunciando un non liquet cioè una non decisione che lascerebbe le cose al punto di partenza facendo così salva la possibilità per le parti di riproporre la questione . Questa soluzione non può essere accolta perché nel nostro ordinamento le pronunce di merito anche se negative sono idonee a diventare cosa giudicata in senso formale e sostanziale.
Si potrebbe pensare che il giudice sia libero di scegliere accogliendo o rigettando la domanda sulla base di personali convinzioni ad es. la maggior fiducia che gli ispira una parte ma anche tale soluzione non può essere accolta perché il principio di legalità e la certezza del diritto intesi come prevedibilità e controllabilità delle decisioni giudiziarie si oppongono a tale conclusione. L’unico modo è dunque quello di precostituire un canone di valutazione per il caso dell’incertezza.
A tal fine l’art 2697 c. c. disponendo che chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provarne i fatti che ne costituiscono il fondamento comporta che il giudice rigetti l’istanza ove non risulti acquisita al processo una prova sufficiente dell’esistenza dei fatti su cui l’istanza è fondata. Tale norma pone il problema di individuare quali siano i fatti fondamentali bisognosi di prova ai fini dell’accoglimento della richiesta. A tal fine il legislatore ha distinto i fatti in due categorie:
1) quelli che sono alla base della situazione sostanziale dedotta nel processo (cosiddetti Fatti principali)
2) quelli che hanno il potere di modificare, estinguere o impedire gli effetti che i primi hanno prodotto o sono idonei a produrre (cosiddetti Fatti secondari)
In questo modo il rischio della mancata prova viene ad essere ripartito tra le parti del processo dato che il provvedimento sarà rifiutato se l’attore non provi i fatti costitutivi mentre sarà concesso se l’attore dia tale prova e il convenuto a sua volta non provi i fatti impeditivi, estintivi o modificativi. Occorre rilevare che l’art 2697 c.c. non dice nulla in ordine al modo secondo cui si possono individuare i fatti costitutivi, impeditivi, estintivi e modificativi essendo questo il risultato di un indagine da svolgere sulla disciplina sostanziale cercando di individuare a quali interessi il legislatore ha dato preferenza.