La partecipazione e la semplificazione sono i due momenti essenziali della disciplina del procedimento.

A) Le garanzie di partecipazione emergono soprattutto nella fase dell’istruttoria, dove l’amministrato può prendere visione dei documenti amministrativi e far valere le sue ragioni

B) Gli strumenti di semplificazione procedimentale riguardano soprattutto la fase della decisione, come accade nel caso del silenzio assenso.

 

Sono garanzie di partecipazione:

  • garanzia della voce (comunicazione di avvio; presentazione di memorie scritte)
  • garanzia della visione (diritto di accesso ed accessi civici)

 

Sono strumenti di semplificazione:

pareri

valutazioni tecniche

autocertificazioni

conferenza di servizi

accordi fra pubbliche amministrazioni

segnalazione certificata di inizio attività

silenzio assenso fra privato e pubblica amministrazione

silenzio assenso fra pubbliche amministrazioni

 

La garanzia della voce

La garanzia riconosciuta all’amministrato di far sentire la propria voce ed esternare le proprie ragioni prima che la decisione sia adottata costituisce la finalità principale che si intende realizzare con il procedimento amministrativo.

A seguito dell’istanza privata o dell’iniziativa d’ufficio, interviene la comunicazione di avvio.

La comunicazione di avvio è rivolta ai diretti destinatari del provvedimento ed ai soggetti che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti ai quali dal provvedimento finale possa derivare un pregiudizio.

La comunicazione è la premessa necessaria per l’esercizio delle garanzie di partecipazione: tutti i soggetti menzionati, per poter far valere le proprie ragioni, devono sapere che il procedimento è iniziato. Solo a seguito della comunicazione, gli amministrati possono far valere le proprie ragioni.

La legge specifica poi gli elementi che in ogni caso devono essere contenuti nella comunicazione, come l’oggetto del procedimento, l’ufficio e la persona responsabile del medesimo, il termine di conclusione e l’ufficio presso il quale prendere visione dei documenti.

I destinatari della comunicazione di avvio possono prendere visione dei documenti e possono far valere le proprie ragioni presentando memorie scritte e documenti.

L’amministrazione deve tener conto dei singoli punti oggetto delle memorie: vale quindi il cosiddetto obbligo di adeguata motivazione.

Se l’amministrazione accoglie le osservazioni degli amministrati interessati può concludere accordi integrativi o anche sostitutivi del provvedimento finale.

Come abbiamo detto, la garanzia della voce trova la sua premessa nella comunicazione di avvio del procedimento. Suscita allora perplessità la norma che prevede la non annullabilità del provvedimento per mancata comunicazione di avvio del procedimento, qualora la pubblica amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art.21 octies comma 2 legge 241/1990).

 

La garanzia della visione. Diritto di accesso. Accessi civici.

La legge 241/1990, accanto alla garanzia della voce, ha introdotto la cosiddetta garanzia della visione. Si è riconosciuto infatti il diritto di accesso (art.22) come diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati in modo tassativo ed esaustivo dalla legge.

L’accesso è divenuto principio generale dell’attività amministrativa, principio collegato a quelli di partecipazione, imparzialità e trasparenza.

Le regole sull’accesso non si applicano solo alle pubbliche amministrazioni in senso stretto, ma anche ai soggetti privati preposti alle attività amministrative. Tali soggetti devono rispettare le norme sull’accesso integralmente.

Il diritto di accesso è da considerarsi un vero e proprio diritto soggettivo. L’amministrazione non esercita alcuna discrezionalità sulla richiesta di accesso, dovendosi limitare ad accertare la sussistenza dei requisiti dell’amministrato.

Il soggetto che chiede l’accesso deve avere un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso.

Vi sono dei casi tassativi di esclusione dall’accesso:

  • documenti coperti da Segreto di stato o divieto di divulgazione
  • procedimenti tributari
  • attività amministrative finalizzate all’emanazione di atti normativi o atti amministrativi generali
  • documenti contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale
  • documenti la cui divulgazione può mettere in pericolo difesa, sicurezza nazionale, moneta
  • documenti relativi alla tutela dell’ordine pubblico ed al contrasto della criminalità
  • documenti concernenti la contrattazione collettiva in corso di definizione

 

Vi è comunque un rilevante limite all’esclusione dall’accesso. L’art.24 comma 7 della legge 241 afferma che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici.

La giurisprudenza amministrativa ha inoltre precisato che di fronte al diritto di difesa cede anche di fronte al diritto alla riservatezza.

L’esercizio del diritto di accesso si concreta nell’esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi. La richiesta di accesso deve essere motivata ed indirizzata all’amministrazione che detiene il documento oppure all’amministrazione competente a formare l’atto conclusivo.

Il procedimento per l’accesso può essere:

-formale

-informale

 

Il procedimento per l’accesso si dice informale se non vi sono dubbi sulla legittimazione del richiedente, sull’accessibilità del documento, e se non vi sono controinteressati.

In tali casi la richiesta può anche essere verbale purché l’istante dimostri la propria identità o i poteri di rappresentanza del soggetto interessato.

Il procedimento per l’accesso è invece formale qualora vi siano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui poteri rappresentativi o sulla sussistenza dell’interesse.

In questi casi il richiedente deve presentare richiesta formale.

Il procedimento formale deve terminare in trenta giorni e viene individuato un apposito responsabile.

Il procedimento formale si chiude con l’accoglimento o con il non accoglimento della richiesta:

  1. L’accoglimento indica l’ufficio presso il quale è possibile prendere visione o estrarre copia del documento.
  2. Il non accoglimento può concretarsi nella limitazione rispetto alla richiesta, nel differimento, o nel rifiuto. Tali esiti devono essere motivati.

Il non accoglimento può aversi solo se uno o alcuni dei documenti richiesti rientrino nei casi di esclusione stabilita dalla legge (limitazione) o se l’istante non è legittimato o la richiesta non è motivata (rifiuto).

In caso di rifiuto o limitazione dell’accesso, l’interessato può ricorrere al TAR, oppure presentare istanza al Difensore Civico alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi. La via più breve è quella del ricorso al TAR, il quale decide entro trenta giorni dal deposito del ricorso, e soprattutto può ordinare all’amministrazione competente di esibire il documento.

Invece il “Difensore Civico” e la “Commissione” possono solo informare l’autorità che ha negato l’accesso, la quale può confermare la decisione già presa con adeguata motivazione.

 

Il nostro ordinamento prevede poi altri due tipi di accesso, che sono definiti accessi civici. Entrambi nascono dalla legge anticorruzione 190/2012:

A) Il lgs. 33/2013, attuativo della suddetta legge del 2012, ha posto a carico delle pubbliche amministrazioni di pubblicare numerose informazioni, garantendo a chiunque il diritto di accedervi.

Le informazioni da rendere pubbliche riguardano sostanzialmente il funzionamento e le spese delle pubbliche amministrazioni. Sono affidati comunque poteri di vigilanza e di controllo ad ANAC. Il mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione è considerato illecito disciplinare imputabile al responsabile della pubblicazione.

B) Il lgs. 97/2016, modificativa del decreto 33, ha aggiunto un secondo accesso civico, che consiste nel diritto di chiunque di accedere a dati e documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, al fine di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Questo accesso civico può essere rifiutato solo se vi è rischio di pregiudizi ad interessi come sicurezza ed ordine pubblico, oppure nel caso di segreto di stato, e negli altri casi stabiliti.

Il procedimento di accesso civico è comune ai due tipi:

  1. In caso di accoglimento, ove si tratti di documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria, l’amministrazione provvede a pubblicarli; se non vi è obbligo di pubblicazione, i dati sono trasmessi al richiedente
  2. In caso di rifiuto, differimento o limitazione dell’accesso, il provvedimento negativo deve essere motivato. Avverso la decisione il richiedente può ricorrere al TAR.

E’ doveroso ora analizzare le differenze tra il diritto di accesso previsto dalla legge 241, e gli accessi civici di cui si è pocanzi parlato:

A) Le disposizioni della legge 241 si applicano a tutti i soggetti di diritto pubblico ed ai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico

Le norme sugli accessi civici trovano applicazione alle pubbliche amministrazioni elencate dall’art.1 comma 2 della legge 165/2000, nonché ai soggetti di diritto privato collegati ad interessi pubblici, solo se compatibili.

B) Il soggetto che chiede l’accesso previsto dalla legge 241 deve essere titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale si chiede l’accesso.

Invece chiunque può chiedere l’accesso civico alle informazioni per le quali sussiste un inadempiuto obbligo di informazione, nonché ad informazioni ulteriori.

C) Mentre i casi di esclusione dall’accesso previsto dalla legge 241 sono tassativi, i limiti per accedere alle informazioni soggette a pubblicazione obbligatoria sono determinati dai confini di tale obbligo, nel senso che l’accesso è consentito solo alle informazioni non pubblicate in violazione di esso.

I limiti al secondo tipo di accesso civico sono talvolta più estesi di quelli della legge 241: si utilizzano infatti formule come “ordine pubblico”, ben più ampie di “atti strumentali alla tutela dell’ordine pubblico”.

D) L’accesso disciplinato dalla legge 241 serve essenzialmente per tutelare le situazioni giuridiche degli interessati che hanno subito o possono subire un pregiudizio dall’azione amministrativa.

Gli accessi civici invece mirano ad una trasparenza che possa contrastare fenomeni di corruzione e di mala amministrazione, garantendo a chiunque determinate informazioni.

 

Pareri. Valutazione tecniche. Autocertificazioni.

A) I pareri sono dichiarazioni di giudizio o di opinione, fornite da un organo competente, delle quali l’amministrazione si avvale per raggiungere una decisione. Ad esempio, l’AGCM, quando è chiamata a decidere su un cartello nel settore delle comunicazioni, è tenuta ad acquisire il parere dell’AGCOM.

Il parere non vincola l’autorità decidente, ma ha valore consultivo: l’autorità decidente deve comunque motivare il discostamento dal parere ricevuto. Vi sono comunque alcuni casi di pareri vincolanti, detti pareri conformi, che acquisiscono valore di provvedimento preliminare, al quale si deve conformare la decisione finale.

L’organo consultivo deve rendere il parere entro venti giorni dal ricevimento della richiesta; se il parere non è reso nel termine, l’autorità richiedente può procedere ugualmente senza il parere. Questa semplificazione non si applica se il parere debba essere reso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale e paesaggistica.

B) Le valutazioni tecniche si concretano in accertamenti tecnici complessi di fatti o situazioni materiali, svolti da organismi dotati di elevata competenza specialistica. Si tratta ad esempio dell’analisi della tossicità di un prodotto oppure valutazioni concernenti lo stato di luoghi sottoposti a procedimenti espropriativi.

Ha una maggiore influenza rispetto al parere. In effetti, se l’organismo consultato non provvede alla valutazione entro il termine (massimo di 90 giorni dalla richiesta), il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dotati di capacità equipollente, o ad istituti universitari.

Anche quest’ultima semplificazione non si applica se la valutazione deve essere effettuata da organismi preposti alla tutela ambientale, paesaggistica e della salute.

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