Negli anni Quaranta si ripropongono nuove critiche alla discrezionalità delle pubbliche amministrazione.

Importante è l’analisi di Roscoe Pound, perché mostra l’insieme di pregi e disfunzioni dell’amministrazione, ed indica i rimedi necessari. Il potenziamento delle amministrazioni, con scavalcamento delle corti ordinarie, è visto come un evento inevitabile, data la situazione storica in cui emergevano gruppi economici e sociali assai agguerriti.

Tutto questo però secondo Pound non deve ritenere l’amministrazione estranea al diritto ed al controllo delle corti ordinarie, perché ne deriverebbe una caduta di certezza.

Pound ritiene quindi necessario introdurre “fair procedure” che le amministrazioni debbono seguire prima di giungere alle proprie decisioni, sostenendo che vada rafforzato il successivo judicial review sull’attività amministrativa, sempre nei limiti del controllo di legittimità.

Sulla scia di questo dibattito, nel 1946 viene approvato l’Administrative Procedure Act.

  • Tale legge impone alle amministrazioni federali di seguire certe procedure, sia nell’adjudication (ossia qualunque attività che produce un’order, una disposizione specifica), sia nel rule-making (che conduce all’adozione di rules, ossia regole generali).
  • La legge inoltre detta criteri sui confini e sui modi del judicial review sull’attività delle amministrazioni. In particolare si prevede che le Corti possano annullare una misura amministrativa se “arbitrary o capricious”. Le Corti si aprono quindi ad un nuovo attivismo. Si verifica inoltre se il processo decisionale manchi di ragionevolezza o di coerenza; si considera la deviazione degli atti dell’agenzia rispetto ai suoi precedenti e la compatibilità con le rules emanate dall’agenzia stessa.

Viene ad aprirsi, in tal modo, un delicato equilibrio fra le amministrazioni, da un lato, non più sovrane nella determinazione dei fatti per virtù della loro expertise e soggette al rispetto di procedure formalizzate, ed i giudici, dall’altro, propensi ad abbandonare la loro scelta di larga astensione dal controllo sostanziale della discrezionalità amministrativa.

Importanti poi sono altre leggi:

  • Il Freedom of Information Act del 1967 che riconosce a chiunque il diritto di ottenere prontamente da qualunque agenzia documenti ed informazioni. Sono previste, naturalmente, alcune eccezioni che riguardano per esempio la sicurezza nazionale
  • Il Federal Government in the Sunshine Act del 1976 che impone alle agenzie federali rette da organi collegiali di aprire al pubblico i loro meetings, salve alcune eccezioni tassative. L’openness si concreta nell’obbligo per le agenzie di tenere le riunioni in pubblico, ma non vi è un contraddittorio.

 

Conclusione sugli Stati Uniti

In definitiva, dagli anni Sessanta, ai tradizionali strumenti di protezione non giurisdizionale si aggiunge un attivo controllo delle corti. I giudici mostrano anch’essi grande attenzione per l’ampio arco di interessi che chiedono tutela, mitigando l’assoluta prevalenza del favore che nei tempi precedenti avevano riservato a proprietari ed imprenditori.

Il nuovo corso del judicial review però incontra non poche difficoltà. Ad esempio, nei campi della regolazione economica, il controllo delle corti sull’adeguata considerazione degli interessi in gioco da parte delle agenzie fa sì che nelle controversie relative ad operazioni amministrative complesse i giudici ricevano dossier di migliaia di pagine, spesso su materie tecniche specifiche, venendo quindi messi a dura prova. Inoltre quel penetrante controllo attraverso il quale il giudice verifica se l’amministrazione abbia considerato veramente tutto quel che era da valutare, consente alle corti di poter facilmente ritenere che vi siano lacune nella procedura decisionale, rallentando quindi l’azione delle agenzie.

I giudici si sono così orientati, negli ultimi anni, verso una maggiore “deference” nei confronti delle decisioni amministrative.

Le Corti non si possono sostituire alle agenzie. Possono censurare il loro operato solo se l’interpretazione e l’applicazione delle norme di legge da esse effettuati non sia ragionevole.

In effetti il termine “deference” non sembra corretto, perché più che di una condizione passiva, si tratta di un controllo giurisdizionale che si avvicina al sindacato di ragionevolezza.

Vediamo ora in conclusione le differenze con il sistema britannico:

  1. Il principio dell’ “audi alteram partem” negli Stati Uniti riceve un riconoscimento normativo con l’Administrative Procedure Act, legge generale sulle procedure amministrative che mai è stata approvata nel Regno Unito
  2. Il sistema americano assicura la partecipazione e la consultazione degli interessati, anche nel caso di attività di rule-making; invece, nell’esperienza britannica, la natura quasi legislativa dell’attività impedisce di adottare procedure aperte.
  3. Negli Stati Uniti le procedure amministrative sono legate al successivo judicial review: a differenza del Regno Unito, tale legame è previsto dalla suddetta legge generale.
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