Come sappiamo le pubbliche amministrazioni sono tenute a soddisfare interessi pubblici; non sono, però, obbligate a farlo sempre mediante l’ utilizzo di poteri pubblicistici e con l’ adozione di provvedimenti amministrativi. Ciò significa, quindi, che gli interessi pubblici possono essere soddisfatti anche con strumenti di diritto privato (così, ad es., il terreno necessario per realizzare un’ opera pubblica, oltre ad essere espropriato, può anche essere comprato dall’ ente pubblico; allo stesso modo, il Servizio sanitario nazionale può erogare le sue prestazioni non solo attraverso gli ospedali pubblici, ma anche attraverso le cliniche private).
Quanto detto trova conferma anche nella Costituzione, la quale, infatti, indica come doverosi determinati compiti pubblici (qualificandoli come interessi pubblici: sanità, previdenza, assistenza, istruzione, etc.), ma riconosce, allo stesso tempo, ai privati la libertà o il diritto di perseguirli. In questo modo, la nostra Carta fondamentale ammette che interessi pubblici possano essere soddisfatti da soggetti privati (e, quindi, con strumenti di diritto privato). Ovviamente, se interessi pubblici possono essere soddisfatti da soggetti privati è evidente che gli stessi interessi possono essere egualmente soddisfatti da soggetti pubblici mediante strumenti di diritto privato (si può, ad es., immaginare un sistema scolastico, le cui prestazioni formino il contenuto di contratti identici a quelli conclusi da una scuola privata con i suoi allievi).
A questa considerazione di fondo ne va aggiunta un’ altra, che riguarda, da un lato, il regime giuridico dell’ ente pubblico e, dall’ altro, la sua struttura di azienda. È necessario sottolineare, infatti, che la persona giuridica pubblica è, innanzitutto, una persona giuridica, munita della stessa capacità di agire di cui dispone la persona fisica (con l’ esclusione, beninteso, di quei poteri, diritti e facoltà che postulano necessariamente la fisicità della persona): così, ad es., che il comune o l’ INPS possano concludere un contratto non dipende dall’ espresso conferimento legislativo di una competenza a contrarre, ma dipende dalla loro qualità di persona giuridica.
Per quanto riguarda l’ altro aspetto (l’ ente pubblico come azienda), va specificato che l’ apparato pubblico è un’ organizzazione che ha bisogno di risorse (inputs) necessarie per raggiungere i fini che le sono assegnati e conseguire, così, i risultati voluti (outputs); tali risorse sono, come sappiamo, quelle umane (impiegati), quelle finanziarie (denaro) e quelle materiali (ad es., i locali dove ospitare gli uffici, il materiale di cancelleria, i computers per l’ amministrazione della giustizia, etc.). Ora, qualcuna di queste risorse viene acquisita mediante strumenti pubblicistici (si pensi al denaro che proviene dal prelievo tributario); altre, invece, sono ottenute mediante contratto, vale a dire attraverso lo strumento principale che consente all’ amministrazione di acquisire le risorse necessarie per lo svolgimento delle sue attività (quali, ad es., l’ attività di certificazione e di realizzazione di opere pubbliche o l’ attività di tutela dell’ ordine pubblico).