La disciplina generale in materia di contratti pubblici è stata per lungo tempo costituita da due principali testi normativi:
- il r.d. n. 2440 del 1923, relativo all’amministrazione del patrimonio e alla contabilità generale dello Stato;
- il r.d. n. 827 del 1924 (c.d. regolamento di contabilità), relativa alla gestione del denaro.
In questo campo, tuttavia, ha ormai assunto particolare rilievo il diritto comunitario, con l’obiettivo di assicurare la concorrenza tra le imprese. In particolare le direttive nn. 17 e 18 del 2004 della CE hanno rifuso in un unico testo le precedenti direttive degli anni Novanta, prendendo in considerazione nuove forme di contrattazione.
A queste direttive è stata data attuazione in Italia con il codice dei contratti pubblici, il quale, peraltro, disciplina in modo non molto diverso anche contratti che non raggiungono le soglie di rilevanza per il diritto comunitario. Il principale oggetto di tale disciplina è costituito da un’attività preliminare alla stipula del contratto, la c.d. procedura di affidamento, che consiste:
- nella determinazione di contrattare, con la quale si individuano gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione delle offerte e delle imprese;
- nella scelta dell’operatore economico con cui stipulare il contratto.
Tale scelta, in particolare, deve effettuarsi seguendo una delle seguenti procedure, incardinate sui principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità:
- procedura aperta: l’amministrazione rende pubblica l’intenzione di fare un determinato contratto (es. contratto di appalto) e chiunque abbia determinati requisiti minimi può presentare all’amministrazione la propria offerta;
- procedura ristretta: l’amministrazione procede ad una preselezione dei soggetti disposti a presentare delle offerte, invitando solo quelli che risultano particolarmente idonei ad eseguire la prestazione;
- procedura negoziata: l’amministrazione consulta gli operatori economici prescelti e negozia le condizioni;
- dialogo competitivo: l’amministrazione si limita ad indicare le proprie esigenze invitando i soggetti in possesso di adeguati requisiti ad un dialogo competitivo finalizzato all’individuazione ed alla definizione delle necessità da soddisfare e degli obiettivi da raggiungere.
L’apertura di tali procedure viene resa nota attraverso la pubblicazione del c.d. bando di gara (o invito ad offrire) e la scelta tra la pluralità degli offerenti viene chiaramente fatta sulla base dell’offerta migliore, che può essere individuata con il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economica più vantaggiosa. Il bando deve indicare quale criterio verrà adottato, tuttavia, qualora la procedura seguita sia quella del dialogo competitivo, è necessario applicare il secondo criterio. In circostanze particolari (es. procedura aperta senza esito positivo), possono essere seguite procedure che, non mettendo in competizione la pluralità di offerenti, consentono una negoziazione delle offerte, dette procedure negoziate.
I procedimenti di scelta del contraente si concludono con la selezione dell’offerta migliore e con l’aggiudicazione a favore del miglior offerente, alla quale segue la stipulazione del contratto, dopo un periodo di tempo necessario al controllo della legittimità del procedimento
Per i contratti delle amministrazioni esiste il c.d. capitolato generale, adottato dal Ministro competente, con il quale si stabiliscono in via preventiva le condizioni che si applicheranno indistintamente ad un determinato genere di contratto o a particolari contratti. La predisposizione unilaterale di condizioni contrattuali è un fenomeno previsto e disciplinato anche dal codice civile (art. 1341). Il codice dei contratti pubblici, quindi, detta una disciplina sostanzialmente coincidente con quella codicistica, salva la non previsione della necessità di alcuna specifica accettazione