Il contratto preliminare rappresenta la forma più intensa e compiuta di vincolo avente ad oggetto la conclusione di un futuro contratto. Le espressioni contratto preliminare e contratto definitivo sono usate dallo stesso legislatore. La funzione del preliminare è di vincolare entrambe le parti, o almeno una di esse, a dare, entro un certo termine, forma definitiva ad un assetto di interessi su cui le parti si trovano già d’accordo. In astratto, qualsiasi rapporto contrattuale sarebbe compatibile con la stipula di un preliminare secondo il modello francese dell’avant-contrat. Si può fare eccezione per la sola donazione, in quanto un preliminare sarebbe incompatibile con la causa donandi. Ma tanto vale riconoscere che in pratica un preliminare di donazione equivale ad una donazione obbligatoria. Di solito la stipulazione di preliminare accompagna contratti di compravendita o di permuta. È meno frequente che vengano conclusi invece in ordine a contratti meramente obbligatori. La funzione e l’utilità del preliminare è di consentire che il trasferimento di un diritto o di un bene si svolga in due tempi: attraverso l’assunzione di un obbligo di trasferire e successivamente attraverso il trasferimento definitivo. Si è detto che il vincolo nascente dal preliminare è il più intenso, a tal punto da far dubitare che il contratto preliminare possa ancora meritare l’appellativo di contratto preparatorio. Questa conclusione è avvalorata dalla possibilità di ottenere, in caso di inadempimento, una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto che le parti avrebbero dovuto concludere. Si parla di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto. Il che significa che colui che è promissario, potrà divenire proprietario del bene anche contro la volontà del proprietario. Non solo il contratto preliminare vincola, come un qualsiasi contratto, ma a seguito di una novellazione del codice, può essere trascritto nei pubblici registriimmobiliari come un qualsiasi contratto immediatamente traslativo di beni immobili o di diritto su di esso. L’art. 2645 bis stabilisce che “I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643 , anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione , devono essere trascritti se risultano da atto pubblico da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata giudizialmente.” È inoltre necessario riconoscere che il progressivo avvicinamento del contratto preliminare ad un comune contratto traslativo ad effetti obbligatori, è agevolato nella pratica dalla possibilità che il contratto preliminare sia accompagnato dall’anticipazione dell’esecuzione. Si ammette così che la presenza di vizi nella cosa promessa, legittimi il promissario acquirente alla sospensione del pagamento del prezzo, nonché al cumulo della richiesta di pronuncia costitutiva degli effetti della vendita non conclusa. Analogamente il giudice avrà facoltà di integrare le lacune contrattuali secondo equità “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.” (art. 1374) o di definire delle modalità di adempimento secondo buona fede “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.” (art. 1375) Un caso esemplare è costituito dal preliminare di vendita con riserva di usufrutto. Ove il promittente venditore muoia prima che si arrivi alla conclusione del definitivo, il promissario acquirente può ottenere contro gli eredi una sentenza che sancisca il trasferimento della piena proprietà del bene promesso.
Nell’ipotesi che al preliminare segua il definitivo può trovare conferma la tesi che il preliminare è un contratto preparatorio di un altro contratto, ma sarà solo quest’ultimo il titolo destinato a regolare il rapporto tra le parti e a valere erga omnes. Il contratto definitivo, essendo corredato di tutto gli elementi di un vero contratto (consenso più causa), non potrà essere assimili tao ad un qualsiasi atto di adempimento di un obbligo o vincolo preesistente. Ciò sarebbe in contrasto con al natura di contratto preparatorio del preliminare. Tesi contrapposto è invece quella che vede nel definitivo un mero atto di adempimento di obbligo preesistente col difetto che al definitivo dovrebbero applicarsi le norme sull’indebito. Ma è conseguenza questa difficilmente condivisibile, data l’autonomia del definitivo e l’assorbimento da parte di esso del precedente preliminare. Si potrà semmai riconoscere che, ove si dimostri che le parti siano giunte alla conclusione del definitivo perché si ritenevano vincolate da un precedente preliminare, si potrà chiedere l’annullamento del definitivo per errore di diritto o di fatto. La possibilità di trascrivere nei pubblici registri immobiliari il contratto preliminare, fornisce argomento alla tesi di coloro i quali sostengono che il contratto preliminare è già un vero atto dispositivo. L’altra ipotesi è che, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente intenda ricorrere al giudice per ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre. In tal caso il preliminare assume la veste di un normale contratto obbligatorio, che può fungere da titolo per ottenere in via coattiva gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto definitivo. Il contratto preliminare deve avere la stessa forma che la legge stabilisce per il contratto definitivo, e ciò in funzione del fatto che il primo possa valere da titolo per ottenere la sentenza costitutiva.